Korean Supreme Court Reports

법 원 도 서 관                   2009년 8월 1일                   제327호

민    사

2009. 8. 1.  판례공보

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2009. 6. 23. 선고 2007다26165 판결 〔추심금〕	1175

[1] 보험계약자의 해약환급금청구권에 대하여 압류 및 추심명령을 받은 채권자가 추심권에 기하여 자기의 이름으로 보험계약을 해지할 수 있는지 여부(원칙적 적극)

[2] 보험계약자의 해약환급금청구권에 대한 추심명령을 얻은 채권자가 제3채무자를 상대로 추심금 지급의 소를 제기한 경우, 그 소장 부본의 송달로써 보험계약 해지의 효과가 발생하는지 여부(적극)

[1] 보험계약에 관한 해약환급금채권은 보험계약자가 해지권을 행사할 것을 조건으로 효력이 발생하는 조건부 권리이기는 하지만 금전 지급을 목적으로 하는 재산적 권리로서 민사집행법 등 법령에서 정한 압류금지재산이 아니어서 압류 및 추심명령의 대상이 되며, 그 채권을 청구하기 위해서는 보험계약의 해지가 필수적이어서 추심명령을 얻은 채권자가 해지권을 행사하는 것은 그 채권을 추심하기 위한 목적 범위 내의 행위로서 허용된다고 봄이 상당하다. 그러므로 당해 보험계약자인 채무자의 해지권 행사가 금지되거나 제한되어 있는 경우 등과 같은 특별한 사정이 없는 한, 그 채권에 대하여 추심명령을 얻은 채권자는 채무자의 보험계약 해지권을 자기의 이름으로 행사하여 그 채권의 지급을 청구할 수 있다.

[2] 해약환급금청구권에 대한 추심명령을 얻은 채권자가 추심명령에 기하여 제3채무자를 상대로 추심금의 지급을 구하는 소를 제기한 경우 그 소장에는 추심권에 기초한 보험계약 해지의 의사가 담겨 있다고 할 것이므로, 그 소장 부본이 상대방인 보험자에 송달됨에 따라 보험계약 해지의 효과가 발생하는 것으로 해석함이 상당하다.

2

2009. 6. 23. 선고 2008다1132 판결 〔소유권이전등기〕	1177

[1] 관리처분계획 인가와 이에 따른 분양처분고시 또는 이전고시 등의 절차 없이 조합원에게 분양된 ‘신(新) 주택이나 대지’와 ‘구(舊) 주택이나 대지’ 간에 동일성이 유지되는지 여부(소극)

[2] 명의수탁자가 명의신탁 부동산을 재건축조합에게 신탁하고 재건축조합이 관리처분계획 인가와 이에 따른 분양처분고시 또는 이전고시 등의 절차 없이 재건축사업을 진행하여 신축한 건물 등을 분양계약을 통하여 명의수탁자에게 분양한 경우, 명의신탁자가 당초의 명의신탁약정이 무효라는 이유로 명의수탁자가 재건축조합으로부터 분양받은 신축 건물 등에 관한 소유권의 이전을 청구할 수 있는지 여부(소극)

[1] 재건축조합이 구 주택건설촉진법(2002. 12. 30. 법률 제6852호로 개정되기 전의 것) 제44조의3 제5항에 의하여 준용되는 구 도시재개발법(2002. 12. 30. 법률 제6852호 도시 및 주거환경정비법 부칙 제2조로 폐지) 제33조 내지 제45조에 정한 관리처분계획 인가 및 이에 따른 분양처분의 고시 등의 절차를 거치거나 도시 및 주거환경정비법상의 관리처분계획 인가 및 이에 따른 이전고시 등의 절차를 거쳐 신(新) 주택이나 대지를 조합원에게 분양한 경우에는, 구(舊) 주택이나 대지에 관한 권리가 권리자의 의사에 관계없이 신 주택이나 대지에 관한 권리로 강제적으로 교환․변경되어 공용환권된 것으로 볼 수 있다. 그렇지만 이러한 관리처분계획 인가 및 이에 따른 분양처분의 고시 내지 이전고시 등의 절차를 거치지 아니한 채 조합원에게 신 주택이나 대지가 분양된 경우에는, 당해 조합원은 조합규약 내지 분양계약에 의하여 구 주택이나 대지와는 다른 신 주택이나 대지에 관한 소유권을 취득한 것에 불과할 뿐 이를 가리켜 구 주택이나 대지에 관한 소유권이 신 주택이나 대지에 관한 소유권으로 강제적으로 교환․변경되어 공용환권된 것으로 볼 수는 없으므로 양자 간에 그 동일성이 유지된다고 할 수 없다.

[2] 명의신탁자와 명의수탁자의 명의신탁약정에 기하여 명의수탁자 앞으로 부동산소유권이전등기가 마쳐진 후 명의수탁자가 이를 새로운 이해관계를 가진 제3자에게 처분한 경우에는 그 제3자에 대하여 명의신탁약정의 무효를 이유로 대항하지 못하는바, 명의수탁자가 명의신탁 부동산을 재건축조합에게 신탁하고 재건축조합이 이를 바탕으로 재건축사업을 진행한 경우, 재건축조합도 여기서 말하는 새로운 이해관계인인 제3자에 해당하므로, 명의수탁자와 재건축조합 간에 체결된 명의신탁 부동산에 관한 신탁약정이나 명의수탁자가 재건축조합과의 관계에서 취득한 조합원의 지위 등은 특별한 사정이 없는 한 그 명의신탁약정이 명의신탁자에 대한 관계에서 무효라는 사정만으로 영향을 받지 않는다. 따라서 재건축조합이 관리처분계획 인가 및 이에 따른 분양처분의 고시 내지 이전고시 등의 절차를 밟지 않고 조합원들로부터 토지 및 건물 등을 신탁받아 재건축사업을 진행하여 신축한 건물과 그 대지권을 조합원인 명의수탁자와의 분양계약을 통하여 명의수탁자에게 분양한 경우, 명의수탁자의 그 신축 건물 등에 대한 소유권 취득은 유효하고 그 신축 건물 등과 당초의 명의신탁 부동산 사이에는 동일성이 유지되고 있다고 볼 수 없으므로, 명의신탁자는 명의신탁 부동산의 처분을 이유로 명의수탁자에게 손해배상 등을 청구할 수 있음은 별론으로 하고, 당초의 명의신탁약정이 명의신탁자에 대한 관계에서 무효라는 사정을 내세워 명의수탁자를 상대로 명의수탁자가 재건축조합으로부터 분양받은 신축 건물 등에 관한 소유권의 이전을 청구할 권리가 있다고 할 수 없다.

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2009. 6. 23. 선고 2009다549 판결 〔사해행위취소〕	1181

[1] 채권자가 채무자 소유 부동산에 근저당권을 설정받아 채권 전액에 대한 우선변제권을 확보하고 있는 경우, 그 보증인이 채무자에 대한 사전구상채권을 피보전권리로 삼아 채무자의 다른 재산처분행위에 대하여 사해행위로 취소를 구할 수 있는지 여부(소극)

[2] 재산처분행위의 사해성 유무를 판단하기 위한 부동산 가액 평가의 기준 시기(=재산처분행위 당시의 시가)

[1] 채무자가 다른 재산을 처분하는 법률행위를 하더라도, 채무자 소유의 부동산에 채권자 앞으로 근저당권이 설정되어 있고 그 부동산의 가액 및 채권최고액이 당해 채권액을 초과하여 채권자에게 채권 전액에 대한 우선변제권이 확보되어 있다면, 그와 같은 재산처분행위는 채권자를 해하지 아니하므로 채권자에 대하여 사해행위가 성립하지 않는다. 이러한 경우 주채무의 보증인이 있더라도 채무자가 보증인에 대하여 부담하는 사전구상채무를 별도로 소극재산으로 평가할 수는 없고, 보증인이 변제로 채권자를 대위할 경우 자기의 권리에 의하여 구상할 수 있는 범위에서 채권 및 그 담보에 관한 권리를 행사할 수 있으므로, 사전구상권을 피보전권리로 주장하는 보증인에 대하여도 사해행위가 성립하지 않는다.

[2] 채무자의 재산처분행위가 사해행위가 되는지 여부는 처분행위 당시를 기준으로 판단하여야 하므로, 담보로 제공된 부동산에 대하여 임의경매 등의 환가절차가 개시되어 진행되는 도중에 재산처분행위가 이루어졌다고 하더라도, 그 재산처분행위의 사해성 유무를 판단하기 위한 부동산 가액의 평가는 부동산 가액의 하락이 예상되는 등의 특별한 사정이 인정되지 아니하는 한 사후에 환가된 가액을 기준으로 할 것이 아니라 사해성 여부가 문제되는 재산처분행위 당시의 시가를 기준으로 하여야 한다.

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2009. 6. 23. 선고 2009다8864 판결 〔소유권이전등기말소〕	1183

공익법인이 외형상 무상취득의 형태로 취득한 재산이라도 공익법인의 설립․운영에 관한 법률 시행령 제16조 제1항 제2호에 정한 ‘기부에 의하거나 기타 무상으로 취득한 재산’에 해당한다고 볼 수 없는 예외적인 경우

공익법인의 재산취득행위가 외형상 일응 무상취득의 형태를 취하고 있다 하더라도, 그 취득행위의 실질적인 목적이 당해 공익법인의 설립목적과는 무관한 것으로서 거의 전적으로 기증자의 이익만을 위한 것이었다거나, 기증행위에 조건 또는 부담이 붙어 있고 그 조건 등의 내용이 기증된 재산의 종류, 가액 등에 비추어 공익법인에 지나치게 과다한 부담을 지우는 것이라는 등의 특별한 사정이 인정된다면, 그러한 행위로 인하여 취득한 재산은 공익법인의 설립․운영에 관한 법률 시행령 제16조 제1항 제2호에서 말하는 ‘기부에 의하거나 기타 무상으로 취득한 재산’에 해당하지 아니하는 것으로 봄이 상당하다.

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2009. 6. 23. 선고 2009다18502 판결 〔배당이의〕	1185

사해행위 이후에 채권을 취득한 채권자가 민법 제407조의 사해행위취소와 원상회복의 효력을 받는 채권자에 포함되는지 여부(소극)

채권자취소권은 채무자가 채권자를 해함을 알면서 자기의 일반재산을 감소시키는 행위를 한 경우에 그 행위를 취소하여 채무자의 재산을 원상회복시킴으로써 모든 채권자를 위하여 채무자의 책임재산을 보전하는 권리이나, 사해행위 이후에 채권을 취득한 채권자는 채권의 취득 당시에 사해행위취소에 의하여 회복되는 재산을 채권자의 공동담보로 파악하지 아니한 자로서 민법 제407조에 정한 사해행위취소와 원상회복의 효력을 받는 채권자에 포함되지 아니한다.

6

2009. 6. 23. 선고 2009다26145 판결 〔소유권이전등기말소〕	1187

집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제20조 제2항 본문에 반하여 전유부분과 분리하여 대지사용권을 처분한 경우 그 효력(무효) 및 그 분리처분금지의 취지를 등기하지 않으면 대항할 수 없는 같은 조 제3항에 정한 ‘선의’의 제3자의 의미

집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제20조의 규정 내용과 입법 취지 등을 종합하여 볼 때, 경매절차에서 전유부분을 낙찰받은 사람은 대지사용권까지 취득하는 것이고, 규약이나 공정증서로 다르게 정하였다는 특별한 사정이 없는 한 대지사용권을 전유부분과 분리하여 처분할 수는 없으며, 이를 위반한 대지사용권의 처분은 법원의 강제경매절차에 의한 것이라 하더라도 무효이다. 또한, 대지사용권은 구분소유자가 전유부분을 소유하기 위하여 건물의 대지에 대하여 가지는 권리로서(같은 법 제2조 제6호) 그 성립을 위해서는 집합건물의 존재와 구분소유자가 전유부분 소유를 위하여 당해 대지를 사용할 수 있는 권리를 보유하는 것 이외에 다른 특별한 요건이 필요치 않은 사정도 고려하면, “분리처분금지는 그 취지를 등기하지 아니하면 선의로 물권을 취득한 제3자에 대하여 대항하지 못한다”고 정한 같은 법 제20조 제3항의 ‘선의’의 제3자는, 원칙적으로 집합건물의 대지로 되어 있는 사정을 모른 채 대지사용권의 목적이 되는 토지를 취득한 제3자를 의미한다.

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2009. 6. 25. 선고 2006다18174 판결 〔채무부존재확인〕	1189

[1] 행정처분에 붙인 부담인 부관이 무효가 되면 그 부담의 이행으로 한 사법상 법률행위도 당연히 무효가 되는지 여부(소극) 및 행정처분에 붙인 부담인 부관이 제소기간 도과로 불가쟁력이 생긴 경우에도 그 부담의 이행으로 한 사법상 법률행위의 효력을 다툴 수 있는지 여부(적극)

[2] 구 도시 및 주거환경정비법 시행 전 사업계획승인을 받은 재건축사업의 민간 사업시행자가 위 법 시행 후 정비사업의 시행으로 용도폐지되는 국가 등 소유의 정비기반시설의 양도 또는 귀속에 관하여 계약을 체결하는 경우, 위 법 제65조 제2항 후단이 적용되는지 여부(적극)

[3] 구 도시 및 주거환경정비법 제65조 제2항 후단을 위반하여 사업시행자가 국가 또는 지방자치단체와 체결한 매매계약 등의 효력(무효)

[4] 구 도시 및 주거환경정비법 제65조 제3항, 제4항의 절차를 거치지 않았다는 사정만으로 같은 조 제2항을 위반하여 체결한 계약을 유효로 볼 수 있는지 여부(소극)

[5] 매매계약 체결 당시 새로 설치될 정비기반시설의 설치비용이 확정되지 않았다거나 용도폐지될 정비기반시설에 대한 점유․사용권의 취득이 필요하다는 사정만으로, 무상양도되어야 할 용도폐지 정비기반시설을 유상으로 매수하도록 하는 매매계약이 유효로 되는지 여부(소극)

[6] 주택재건축사업의 시행으로 용도폐지되는 공공시설에 관하여 사업시행자가 지방자치단체와 매매계약을 체결하면서 상대방에게 어떠한 신의를 공여하였거나 혹은 객관적으로 보아 상대방이 정당한 신의를 가졌다고 보기 어렵다는 등의 이유로, 그 매매계약이 구 도시 및 주거환경정비법 제65조 제2항 후단을 위반하여 무효라는 주장이 신의칙에 반하지 않는다고 한 사례

[1] 행정처분에 부담인 부관을 붙인 경우 부관의 무효화에 의하여 본체인 행정처분 자체의 효력에도 영향이 있게 될 수는 있지만, 그 처분을 받은 사람이 부담의 이행으로 사법상 매매 등의 법률행위를 한 경우에는 그 부관은 특별한 사정이 없는 한 법률행위를 하게 된 동기 내지 연유로 작용하였을 뿐이므로 이는 법률행위의 취소사유가 될 수 있음은 별론으로 하고 그 법률행위 자체를 당연히 무효화하는 것은 아니다. 또한, 행정처분에 붙은 부담인 부관이 제소기간의 도과로 확정되어 이미 불가쟁력이 생겼다면 그 하자가 중대하고 명백하여 당연 무효로 보아야 할 경우 외에는 누구나 그 효력을 부인할 수 없을 것이지만, 부담의 이행으로서 하게 된 사법상 매매 등의 법률행위는 부담을 붙인 행정처분과는 어디까지나 별개의 법률행위이므로 그 부담의 불가쟁력의 문제와는 별도로 법률행위가 사회질서 위반이나 강행규정에 위반되는지 여부 등을 따져보아 그 법률행위의 유효 여부를 판단하여야 한다.

[2] 구 도시 및 주거환경정비법(2003. 5. 29. 법률 제6893호로 개정되기 전의 것) 시행 전에 사업계획승인을 받은 재건축사업의 민간 사업시행자가 같은 법 시행 후 정비사업의 시행으로 인하여 용도가 폐지되는 국가 또는 지방자치단체 소유의 정비기반시설의 양도 또는 귀속에 관하여 국가 또는 지방자치단체 사이에 계약을 체결하는 경우에는 같은 법 제65조 제2항 후단이 적용된다.

[3] 구 도시 및 주거환경정비법(2003. 5. 29. 법률 제6893호로 개정되기 전의 것) 제65조 제2항 후단 규정의 입법 취지에 비추어 보면, 이는 민간 사업시행자에 의하여 새로 설치될 정비기반시설의 설치비용에 상당하는 범위 안에서 용도폐지될 정비기반시설의 무상양도를 강제하는 강행규정이므로, 위 규정을 위반하여 사업시행자와 국가 또는 지방자치단체 간에 체결된 매매계약 등은 무효이다.

[4] 정비기반시설의 무상양도 및 무상귀속 여부는 구 도시 및 주거환경정비법(2003. 5. 29. 법률 제6893호로 개정되기 전의 것) 제65조 제2항에 의하여 결정되는 것으로서, 같은 조 제3항은 인가청으로 하여금 이해관계의 조정을 위하여 미리 관리청의 의견을 듣도록 규정한 것에 불과하고, 같은 조 제4항도 제1항 및 제2항의 규정에 의하여 관리청에 귀속될 정비기반시설과 사업시행자에게 귀속 또는 양도될 재산의 종류와 세목을 정비사업의 준공 전에 관리청에 통지하도록 하는 절차적 규정이므로, 같은 조 제3항, 제4항의 절차를 거치지 않았다고 하여 용도폐지되는 정비기반시설이 무상양도의 대상이 되지 않는다고 볼 수는 없고, 그러한 절차를 거치지 않았다는 사정만으로 같은 조 제2항을 위반하여 체결된 계약을 유효로 볼 것은 아니다.

[5] 매매계약의 목적물과 대금은 반드시 매매계약 체결 당시에 구체적으로 특정할 필요는 없고 사후에라도 구체적으로 특정할 수 있는 방법과 기준이 정해져 있으면 충분하므로, 민간 사업시행자에 의하여 새로 설치될 정비기반시설의 설치비용이 매매계약 체결 당시 아직 확정되지 않았다 하더라도 이를 추후 특정할 수 있는 방법과 기준을 정하여 매매계약을 체결하면 되고, 민간 사업시행자가 용도가 폐지될 정비기반시설에 대한 점유․사용권을 취득할 필요가 있다면 위와 같이 향후 설치비용을 특정할 수 있는 방법과 기준을 정하여 그에 상응하는 금액을 매매대금에서 공제하는 방법 등으로 매매계약을 체결하여 점유․사용권을 취득하는 것이 얼마든지 가능하다. 그러므로 매매계약 체결 당시 새로 설치될 정비기반시설의 설치비용이 확정되지 않았다거나 용도가 폐지될 정비기반시설에 대한 점유․사용권의 취득이 필요하다는 사정만으로, 민간 사업시행자에게 무상양도되어야 할 용도폐지 정비기반시설을 민간 사업시행자로 하여금 국가나 지방자치단체로부터 유상으로 매수하도록 하는 내용의 매매계약이 유효로 될 수는 없다.

[6] 주택재건축사업의 시행으로 용도폐지되는 공공시설에 관하여 사업시행자가 지방자치단체와 매매계약을 체결하면서 상대방에게 어떠한 신의를 공여하였거나 혹은 객관적으로 보아 상대방이 정당한 신의를 가졌다고 보기 어렵다는 등의 이유로, 그 매매계약이 구 도시 및 주거환경정비법(2003. 5. 29. 법률 제6893호로 개정되기 전의 것) 제65조 제2항 후단을 위반하여 무효라는 주장이 신의칙에 반하지 않는다고 한 사례.

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2009. 6. 25. 선고 2006다64559 판결 〔조합총회결의무효확인〕	1198

[1] 재건축결의에서 재건축비용의 개산액과 분담에 관한 사항을 구체화하여야 하는 정도

[2] 최초의 관리단집회에서 재건축에 필요한 정족수를 충족하지 못하였으나 재건축 추진 과정에서 구분소유자들이 재건축에 동의하는 취지의 서면을 별도로 제출함으로써 재건축결의 정족수를 갖추게 된 경우, 재건축결의가 유효하게 성립하는지 여부(적극) 및 재건축결의가 반드시 재건축조합의 창립총회일에 이루어져야 하는지 여부(소극)

[3] 신건물의 구분소유권의 귀속에 관한 사항 등에 관하여 각 구분소유자 간의 형평에 현저히 반하는 재건축결의의 효력(무효) 및 그 판단 기준

[4] 재건축조합의 경우 도시 및 주거환경정비법 부칙(2002. 12. 30.) 제7조 제1항에서 종전의 규정에 의하도록 한 ‘사업시행방식’의 범위

[1] 재건축비용의 개산액과 분담에 관한 사항은 구분소유자들로 하여금 상당한 비용을 부담하면서 재건축에 참가할 것인지, 아니면 시가에 의하여 구분소유권 등을 매도하고 재건축에 참가하지 않을 것인지를 선택하는 기준이 되는 것이므로 재건축결의에서 누락하여서는 아니 되지만, 이를 정하는 방법은 재건축의 실행 단계에서 다시 비용분담에 관한 합의를 하지 않아도 될 정도로 그 분담액 또는 기준을 정하면 충분하다.

[2] 유효한 재건축결의가 있었는지 여부는 반드시 최초의 관리단집회에서의 결의에만 한정하여 볼 것은 아니고 비록 최초의 관리단집회에서의 재건축동의자가 재건축에 필요한 정족수를 충족하지 못하였다고 하더라도 그 후 이를 기초로 하여 재건축 추진 과정에서 구분소유자들이 재건축에 동의하는 취지의 서면을 별도로 제출함으로써 재건축결의 정족수를 갖추게 된다면 그로써 관리단집회에서의 결의와는 별도의 재건축결의가 유효하게 성립한다. 그리고 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률에는 재건축결의의 시기에 관하여 아무런 제한을 두지 않고 있으므로, 재건축결의가 반드시 재건축조합의 창립총회일에 함께 이루어져야 한다고 볼 근거는 없다.

[3] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제47조 제3항, 제4항에 의하면 재건축의 결의를 할 때에는 건물의 철거 및 신건물의 건축에 소요되는 비용의 분담에 관한 사항과 신건물의 구분소유권의 귀속에 관한 사항을 정하여야 하고, 위와 같은 사항은 각 구분소유자 간의 형평이 유지되도록 정하지 아니하면 아니 되므로, 재건축의 결의가 위와 같은 사항에 관하여 각 구분소유자 간의 형평에 현저히 반하는 경우에는 이러한 재건축결의는 특별한 사정이 없는 한 무효이다. 이에 관하여 신건물의 구분소유권의 귀속이 각 구분소유자 간의 형평에 반하는지 여부를 판단함에 있어서는 단순히 각 구분소유권의 위치, 면적, 층수에 차이가 있다는 점만을 고려할 것이 아니라, 그와 같은 차이가 발생하게 된 경위, 신건물의 배치와 설계상의 합리성 및 경제적 타당성, 조합원들이 종전에 소유하던 구분건물의 평형과 대지권 지분의 분포와 그 권리가격의 크기, 구분소유권 배분방식의 형평성, 각 구분소유권의 재산적 가치에 대한 불균형의 정도, 그 불균형을 줄일 수 있는 다른 방법의 존재 가능성, 불이익을 입은 구분소유자에 대한 적절한 보상 여부, 재건축의 결의나 관리처분계획안 결의시 구분소유권의 귀속 등에 관하여 다수 조합원들이 소수 조합원들에게 부당하게 불이익을 강요하였는지 여부 등 제반 사정을 종합하여 판단하여야 한다.

[4] 도시 및 주거환경정비법(이하 ‘구 도시정비법’이라 함) 부칙(2002. 12. 30) 제7조 제1항은 ‘사업시행방식에 관한 경과조치’라는 표제로 “종전 법률에 의하여 사업계획의 승인이나 사업시행인가를 받아 시행중인 것은 종전의 규정에 의한다.”고 규정하고 있는바, 구 도시정비법이 시행되기 전의 재건축 사업에 대하여 사업계획의 승인을 얻으면 원칙적으로 행정청의 관여는 종료되고 조합원은 이로써 분양받을 권리(입주자로 선정된 지위)를 취득하게 되며, 원래 재건축조합의 운영과 조합원 사이의 권리분배 및 신축된 건물 또는 대지의 소유권 이전 방식 등은 일반 민법 등에 의하여 자율적으로 이루어질 것이 예정되었던 것이어서, 이미 사업계획의 승인을 얻은 재건축조합에 대하여 구 도시정비법에 의한 절차나 방식에 따라 잔존 사업을 시행할 필요성이나 합리성이 있다고 볼 수 없다. 그리고 구 도시정비법 제6조는 ‘정비사업의 시행방법’이라는 표제로 그 제3항 본문에서 “주택재건축사업은 정비구역 안 또는 정비구역이 아닌 구역에서 제48조의 규정에 의하여 인가받은 관리처분계획에 따라 공동주택 및 부대․복리시설을 건설하여 공급하는 방법에 의한다.”고 규정하고 있는바, 위 조항은 구 도시정비법 부칙 제7조 제1항에 의하여 구 도시정비법의 적용이 배제되는 ‘사업시행방식’에 관한 규정이라고 볼 수 있고, 위와 같이 구 도시정비법에 핵심적인 조항이라고 할 수 있는 관리처분계획의 인가와 이를 기초로 한 이전고시에 관한 조항 등이 위 부칙 조항에 의하여 배제된다면 그 밖의 세부적인 구 도시정비법의 절차나 방식에 관한 규정들 역시 배제된다고 보는 것이 자연스러운 해석이다. 따라서 재건축조합의 경우 구 도시정비법 부칙 제7조 제1항에서 종전의 규정에 의하도록 한 ‘사업시행방식’은 특별한 사정이 없는 한 구 도시정비법 제3장 ‘정비사업의 시행’에서 규정하고 있는 방식이나 절차를 모두 포함하므로 이러한 방식이나 절차에 관한 사항은 종전의 규정에 의하여 규율되어야 한다.

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2009. 6. 25. 선고 2007다28642, 28659, 28666 판결 〔소유권이전등기말소        등기절차이행〕	1206

주택재개발조합의 대의원회가 관리처분계획에서 정한 방법에 의하지 않고 보류지분을 처분한 경우, 그 처분행위의 효력(=무효) 및 이에 관한 관리처분계획 내용에 반하는 조합 정관규정의 효력(=무효)

구 도시재개발법(1995. 12. 29. 법률 제5116호로 개정되기 전의 것)에서는 보류지분의 처분방법을 관리처분계획과 별도의 결의사항으로 분류하여 대의원회의 대행결의가 가능하도록 규정하였었다. 이와 같은 예외조항을 두지 아니한 구 도시재개발법(1997. 1. 13. 법률 제5288호로 개정되기 전의 것)의 규정 아래에서는 조합원총회의 결의 및 관할 관청의 인가를 거친 관리처분계획에 포함되는 보류지분의 처분행위는 원칙적으로 관리처분계획에서 정한 방법에 의하지 아니할 경우 그 효력이 없고, 이러한 관리처분계획에 반하는 내용의 조합 정관의 규정 역시 그 효력이 없다고 보아야 한다.

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2009. 6. 25. 선고 2007다70155 판결 〔구상금〕	1210

[1] 연대보증인 중 한 사람이 자기의 부담부분을 초과하여 변제한 경우 다른 연대보증인에 대한 구상관계

[2] 연대보증인 중 한 사람이 변제를 하여 다른 연대보증인을 상대로 구상권을 행사하는 경우, 구상권 행사 가능 여부를 판단하기 위하여 연대보증인들의 부담부분을 산정하는 방법

[1] 수인의 보증인이 있는 경우에는 그 사이에 분별의 이익이 있는 것이 원칙이지만, 그 수인이 연대보증인일 때에는 각자가 별개의 법률행위로 보증인이 되었고 또한 보증인 상호간에 연대의 특약(보증연대)이 없었더라도 채권자에 대하여는 분별의 이익을 갖지 못하고 각자의 채무의 전액을 변제하여야 하나, 연대보증인들 상호간의 내부관계에서는 주채무에 대하여 출재를 분담하는 일정한 금액을 의미하는 부담부분이 있고, 그 부담부분의 비율, 즉 분담비율에 관하여는 그들 사이에 특약이 있으면 당연히 그에 따르되 그 특약이 없는 한 각자 평등한 비율로 부담을 지게 된다. 그러므로 연대보증인 가운데 한 사람이 자기의 부담부분을 초과하여 변제하였을 때에는 다른 연대보증인에 대하여 구상을 할 수 있는데, 다만 다른 연대보증인 가운데 이미 자기의 부담부분을 변제한 사람에 대하여는 구상을 할 수 없으므로 그를 제외하고 아직 자기의 부담부분을 변제하지 아니한 사람에 대하여만 구상권을 행사하여야 한다.

[2] 연대보증인 가운데 한 사람이 자기의 부담부분을 초과하여 변제하여 다른 연대보증인에 대하여 구상을 하는 경우의 부담부분은 수인의 연대보증이 성립할 당시 주채무액에 분담비율을 적용하여 산출된 금액으로 일단 정하여지지만, 그 후 주채무자의 변제 등으로 주채무가 소멸하면 부종성에 따라 각 연대보증인의 부담부분이 그 소멸액만큼 분담비율에 따라 감소하고 또한 연대보증인의 변제가 있으면 당해 연대보증인의 부담부분이 그 변제액만큼 감소하게 된다. 그러므로 자기의 부담부분을 초과한 변제를 함으로써 그 초과 변제액에 대하여 다른 연대보증인을 상대로 구상권을 행사할 수 있는 연대보증인인지 여부는 당해 변제시를 기준으로 판단하되, 구체적으로는 우선 그때까지 발생․증가하였던 주채무의 총액에 분담비율을 적용하여 당해 연대보증인의 부담부분 총액을 산출하고 그 전에 앞서 본 바와 같은 사유 등으로 감소한 그의 부담부분이 있다면 이를 위 부담부분 총액에서 공제하는 방법으로 당해 연대보증인의 부담부분을 확정한 다음 당해 변제액이 위 확정된 부담부분을 초과하는지 여부에 따라 판단하여야 한다. 한편, 이미 자기의 부담부분을 변제함으로써 위와 같은 구상권 행사의 대상에서 제외되는 다른 연대보증인인지 여부도 원칙적으로 구상의 기초가 되는 변제 당시에 위와 같은 방법에 의하여 확정되는 그 연대보증인의 부담부분을 기준으로 판단하여야 한다.

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2009. 6. 25. 선고 2009다16186, 16193 판결 〔소유권보존등기말소․소유권이        전등기〕	1214

취득시효를 원용하지 않을 것 같은 태도를 보여 등기명의자에게 그와 같은 신뢰를 하게 한 자가 점유취득시효 완성을 원인으로 한 소유권이전등기청구를 하는 것은, 신의칙에 반하여 허용되지 않는다고 볼 여지가 있다고 한 사례

이미 소유권보존등기가 마쳐진 토지에 중복하여 소유권보존등기를 한 국가가 그 토지를 철도부지 등으로 관리․점유하여 점유취득시효가 완성되었음에도, 그 토지가 철도복선화사업의 부지로 편입되자 보상협의를 요청하는 등 취득시효를 원용하지 않을 것 같은 태도를 보여 선등기의 이전등기 명의자에게 그와 같이 신뢰하게 하고도, 그 등기명의자가 보상협의를 받아들이지 않고 후등기의 말소청구를 하자 반소로 점유취득시효 완성을 원인으로 하여 소유권이전등기청구를 한 사안에서, 그 반소청구가 신의칙에 반하여 권리남용으로 허용되지 않는다고 볼 여지가 있다고 한 사례.

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2009. 6. 25. 선고 2009다22037 판결 〔부정경쟁행위금지〕	1217

[1] 본안에 대한 종국판결이 있은 뒤에 소를 취하한 자라도 정당한 사정이 있으면 다시 소를 제기할 수 있는지 여부(적극)

[2] 부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률 제4조에 의한 금지청구와 같은 법 제5조에 의한 손해배상청구의 인정 여부 판단의 기준 시점

[3] 제1심에서 부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률 제4조, 제5조에 기하여 침해금지청구, 일정 기간의 부정경쟁행위로 인한 손해배상청구를 하였다가 패소한 후 항소심에서 이를 철회하는 등 청구원인을 변경한 자가, 다시 다른 기간의 부정경쟁행위로 인한 침해금지청구 및 손해배상청구를 추가한 사안에서, 추가한 청구가 제1심의 청구와 소송물이 동일하다고 보기 어렵고 다시 청구할 필요도 있어 재소금지의 원칙에 저촉되지 않는다고 한 사례

[1] 민사소송법 제267조 제2항은 “본안에 대한 종국판결이 있은 뒤에 소를 취하한 사람은 같은 소를 제기하지 못한다”라고 규정하고 있는데, 이는 소취하로 인하여 그동안 판결에 들인 법원의 노력이 무용화되고 종국판결이 당사자에 의하여 농락당하는 것을 방지하기 위한 제재적 취지의 규정이므로, 본안에 대한 종국판결이 있은 후 소를 취하한 자라 할지라도 이러한 규정의 취지에 반하지 아니하고 소제기를 필요로 하는 정당한 사정이 있다면 다시 소를 제기할 수 있다.

[2] 부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률 제4조에 의한 금지청구를 인정할 것인지의 판단은 사실심 변론종결 당시를 기준으로 하고, 같은 법 제5조에 의한 손해배상청구를 인정할 것인지의 판단은 침해행위 당시를 기준으로 하여야 한다.

[3] 제1심에서 부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률 제4조, 제5조에 기하여 침해금지청구와 2004. 1. 1.부터 2007. 6. 30.까지의 부정경쟁행위로 인한 손해배상청구를 하였다가 패소한 후 항소심에서 위 청구를 철회하고 상표법 제65조, 제67조에 기한 침해금지청구 및 손해배상청구를 하는 것으로 청구원인을 변경하는 준비서면을 제출한 자가, 다시 부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률 제4조, 제5조에 기하여 2007. 7. 1.부터 2008. 3. 3.까지의 부정경쟁행위로 인한 침해금지청구 및 손해배상청구를 추가하는 준비서면을 제출한 사안에서, 항소심에서 추가한 청구는 제1심 변론종결 이후에도 계속하여 부정경쟁행위를 하고 있음을 전제로 그 침해행위의 금지를 청구함과 아울러 제1심에서 청구하지 않았던 기간에 해당하는 손해배상청구를 한 것이므로 제1심에서 청구하였던 침해금지청구 및 손해배상청구와 소송물이 동일하다고 보기 어렵고 다시 청구할 필요도 있어, 그 청구의 추가가 재소금지의 원칙에 저촉되지 않는다고 한 사례.

일반행정

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2009. 6. 23. 선고 2007두12859 판결 〔부당노동행위구제재심판정취소〕	1221

[1] 근로자의 쟁의행위가 적법하기 위한 요건 및 쟁의행위에서 추구하는 목적이 여러 가지이고 그 중 일부가 정당하지 못한 경우 쟁의목적의 정당성 판단 기준

[2] 지역별․산업별․업종별 노동조합이 쟁의행위를 예정하고 있는 경우 쟁의행위를 위한 찬반투표 실시 대상 조합원의 범위

[3] 산업별 노동조합이 총파업이 아닌 사내하청지회에 한정한 쟁의행위를 예정하고 지회에 소속된 조합원을 대상으로 찬반투표를 실시하여 그 조합원 과반수의 찬성을 얻어 쟁의행위를 하자 사업주가 쟁의행위기간 중에 근로자를 신규 채용한 사안에서, 사업주의 근로자 신규채용이 부당노동행위에 해당하지 않는다고 한 원심판결을 파기한 사례

[1] 근로자의 쟁의행위가 적법하기 위해서는, 첫째 그 주체가 단체교섭의 주체로 될 수 있는 자이어야 하고, 둘째 그 목적이 근로조건의 향상을 위한 노사간의 자치적 교섭을 조성하는 데 있어야 하며, 셋째 사용자가 근로자의 근로조건 개선에 관한 구체적인 요구에 대하여 단체교섭을 거부하였을 때 개시하되 특별한 사정이 없는 한 조합원의 찬성결정 등 법령이 규정한 절차를 거쳐야 하고, 넷째 그 수단과 방법이 사용자의 재산권과 조화를 이루어야 함은 물론 폭력의 행사에 해당되지 아니하여야 한다는 여러 조건을 모두 구비하여야 한다. 쟁의행위에서 추구하는 목적이 여러 가지이고 그 중 일부가 정당하지 못한 경우에는 주된 목적 내지 진정한 목적의 당부에 의하여 그 쟁의목적의 당부를 판단하여야 하고, 부당한 요구사항을 제외하였다면 쟁의행위를 하지 않았을 것이라고 인정되는 경우에는 그 쟁의행위 전체가 정당성을 갖지 못한다고 보아야 한다.

[2] 근로자의 쟁의행위가 정당행위가 되기 위한 절차적 요건으로서 쟁의행위를 할 때 조합원의 직접․비밀․무기명투표에 의한 찬성결정이라는 절차를 거치도록 한 노동조합 및 노동관계조정법 제41조 제1항은, 노동조합의 자주적이고 민주적인 운영을 도모함과 아울러 쟁의행위에 참가한 근로자들이 사후에 그 쟁의행위의 정당성 유무와 관련하여 어떠한 불이익을 당하지 않도록 그 개시에 관한 조합의사의 결정에 보다 신중을 기하기 위하여 마련된 규정이다. 이와 같은 취지에 비추어 보면, 지역별․산업별․업종별 노동조합의 경우에는 총파업이 아닌 이상 쟁의행위를 예정하고 있는 당해 지부나 분회 소속 조합원 과반수의 찬성이 있으면 쟁의행위는 절차적으로 적법하다고 보아야 한다.

[3] 산업별 노동조합이 총파업이 아닌 사내하청지회에 한정한 쟁의행위를 예정하고 지회에 소속된 조합원을 대상으로 찬반투표를 실시하여 그 조합원 과반수의 찬성을 얻어 쟁의행위를 하자 사업주가 쟁위기간 중에 근로자를 신규 채용한 사안에서, 그 쟁의행위가 절차와 목적의 정당성이 없다며 사업주의 근로자 신규채용이 부당노동행위에 해당하지 않는다고 한 원심판결을 파기한 사례.

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2009. 6. 23. 선고 2007두18062 판결 〔시정명령등취소〕	1225

[1] 서울특별시의사회가 진단서 등 의료기관 증명서의 발급수수료를 현행보다 2배 수준으로 인상하기로 의결하고 이를 소속 회원들에게 시행하도록 한 행위를, 공정거래위원회가 ‘과징금부과 세부기준 등에 관한 고시’에 정한 ‘중대한’ 위반행위로 보아 과징금을 산정한 것이, 재량권의 한계를 일탈하거나 남용한 것이 아니라고 한 사례

[2] 재량권을 일탈한 과징금 납부명령에 대하여 법원이 적정한 처분의 정도를 판단하여 그 초과되는 부분만 취소할 수 있는지 여부(소극)

[1] 서울특별시의사회가 진단서 등 의료기관 증명서의 발급수수료를 현행보다 2배 수준으로 인상하기로 의결하고 이를 소속 회원들에게 시행하도록 한 행위에 대하여 공정거래위원회가 과징금 납부를 명령한 사안에서, 그 행위가 경쟁질서의 저해 정도가 매우 강하고 다수 소비자에게 직접 피해가 발생할 우려가 있는 가격담합행위의 일종으로서 독점규제 및 공정거래에 관한 법률이 특히 금지하고자 하는 행위유형에 속하는 점 등에 비추어, 이를 과징금부과 세부기준 등에 관한 고시에 정한 ‘중대한’ 위반행위로 보아 30%의 과징금 부과기준율을 적용하여 과징금을 산정한 것이, 재량권의 한계를 일탈하거나 남용한 것이 아니라고 한 사례.

[2] 처분을 할 것인지 여부와 처분의 정도에 관하여 재량이 인정되는 과징금 납부명령에 대하여 그 명령이 재량권을 일탈하였을 경우, 법원으로서는 재량권의 일탈 여부만 판단할 수 있을 뿐이지 재량권의 범위 내에서 어느 정도가 적정한 것인지에 관하여는 판단할 수 없어 그 전부를 취소할 수밖에 없고, 법원이 적정하다고 인정하는 부분을 초과한 부분만 취소할 수는 없다.

조    세

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2009. 6. 23. 선고 2007두3275 판결 〔취득세등부과처분취소〕	1228

[1] 구 지방세법 제109조 제3항에 의하여 취득세가 비과세되는 체비지 또는 보류지의 인정 범위

[2] 도심재개발사업의 시행자가 구 도시재개발법 제34조 제1항 단서에 의하여 관리처분계획을 정하여 관할관청의 인가를 받는 절차를 거치지 않은 채 도심재개발사업을 시행하여 신축 건물의 소유권을 취득한 경우, 체비지 또는 보류지에 대하여 취득세를 비과세하도록 규정한 구 지방세법 제109조 제3항이 적용될 수 없다고 한 사례

[1] 구 지방세법(2007. 12. 31. 법률 제8835호로 개정되기 전의 것) 제109조 제3항에 의하여 취득세가 비과세되는 체비지 등은 사업시행자가 미리 환지계획이나 관리처분계획에서 체비지 등으로 정하여 환지처분의 공고나 분양처분의 고시가 있은 후에 취득하는 것만을 의미한다고 봄이 타당하다.

[2] 도심재개발사업의 시행자가 구 도시재개발법(2002. 12. 30. 법률 제6852호 도시 및 주거환경정비법 부칙 제2조로 폐지된 것) 제34조 제1항 단서에 의하여 관리처분계획을 정하여 관할관청의 인가를 받는 절차를 거치지 않은 채 도심재개발사업을 시행하여 신축 건물의 소유권을 취득한 경우, 체비지 또는 보류지에 대하여 취득세를 비과세하도록 규정한 구 지방세법(2007. 12. 31. 법률 제8835호로 개정되기 전의 것) 제109조 제3항이 적용될 수 없다고 한 사례.

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2009. 6. 23. 선고 2008두7779 판결 〔법인세부과처분취소〕	1231

[1] 위법소득을 얻기 위하여 지출한 비용이나 지출 자체에 위법성이 있는 비용도 법인세법상 손금으로 산입할 수 있는지 여부(원칙적 적극)

[2] 외환위기 상황에서 신탁겸영은행이 수탁고 격감, 기존 신탁계약 등의 대규모 해지․인출사태 등을 방지하기 위하여 다른 시중은행들과 협의를 거쳐 한 보전금의 지출은, 접대비는 아니지만 사업상 필요할 뿐만 아니라 통상적인 것이었으므로 법인세법상 손금으로 산입하여야 한다고 한 사례

[1] 구 법인세법(1998. 12. 28. 법률 제5581호로 전문 개정되기 전의 것) 제9조 제3항, 제16조 및 구 법인세법 시행령(1998. 12. 31. 대통령령 제15970호로 전문 개정되기 전의 것) 제12조 제2항의 내용, 형식 및 취지들을 종합하면, 구 법인세법은 익금과 손금의 범위를 완결적으로 규정한 것이 아니라 그 범위를 예시하면서 포괄적으로 규정하고, 그 특례규정으로서 손금불산입과 손금산입의 각 사항을 열거하여 규정하고 있으므로, 원칙적으로 자산총액을 감소시킨 것은 손금불산입 등으로 열거되어 있지 않은 한 손금이 된다고 보아야 한다. 또한 위 각 규정에 따르면 일반적으로 위법소득을 얻기 위하여 지출한 비용이나 지출 자체에 위법성이 있는 비용의 손금산입을 부인하는 내용의 규정이 없을 뿐만 아니라, 법인세는 원칙적으로 다른 법률에 의한 금지의 유무에 관계없이 담세력에 따라 과세되어야 하고 순소득이 과세대상으로 되어야 하는 점 등을 종합하여 보면, 위법소득을 얻기 위하여 지출한 비용이나 지출 자체에 위법성이 있는 비용에 대하여도 그 손금산입을 인정하는 것이 사회질서에 심히 반하는 등의 특별한 사정이 없는 한 손금으로 산입함이 타당하다.

[2] 외환위기 상황에서 신탁겸영은행이 수탁고 격감, 기존 신탁계약 등의 대규모 해지․인출사태 등을 방지하기 위하여 다른 시중은행들과 협의를 거쳐 한 보전금의 지출은, 접대비는 아니지만 사업상 필요할 뿐만 아니라 통상적인 것이었으므로 법인세법상 손금으로 산입하여야 한다고 한 사례.

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2009. 6. 25. 선고 2007두5110 판결 〔증여세부과처분취소〕	1235

실권주의 저가인수에 따른 증여의제가액을 규정한 구 상속세 및 증여세법 시행령 제29조 제2항의 산식에서 ‘증자 후 3월 중 이루어진 매매거래가액’을 ‘증자 전의 1주당 평가가액’으로 볼 수 있는지 여부(소극)

구 상속세 및 증여세법(1999. 12. 28. 법률 제6048호로 개정되기 전의 것) 제39조 제1항 제1호 (가)목, 구 상속세 및 증여세법 시행령(1999. 12. 31. 대통령령 제16660호로 개정되기 전의 것) 제29조 제2항, 제49조 제1항 제1호 각 규정의 문언 내용과 입법 취지 및 증자로 인하여 당해 법인의 주식가치가 달라지게 되므로 ‘증자 전의 1주당 평가가액’과 ‘증자 후의 1주당 평가가액’을 동일시할 수 없는 점, 위 시행령 제49조 제1항 제1호는 증여세가 부과되는 재산의 가액이 증여 자체로 인하여 변동되지 않는 재산의 평가에 관한 규정이므로 이를 증자시 증여의제가액의 계산방법에 그대로 적용하기 곤란한 점 등을 고려하면, 위 시행령 제29조 제2항 제1호의 산식 중 ‘증자 전의 1주당 평가가액’이라 함은 증자 전의 시점을 기준으로 한 주식의 평가가액을 의미하므로, 위 시행령 제49조 제1항 제1호의 규정이 ‘증자 후 3월 중 이루어진 매매거래가액’을 증여세가 부과되는 재산의 시가로 볼 수 있다고 하여 이를 ‘증자 전의 1주당 평가가액’으로 볼 수는 없다.

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2009. 6. 25. 선고 2007두15469 판결 〔부가가치세등부과처분취소〕	1237

[1] 이른바 지입제의 경우 지입회사 명의의 세금계산서를 공급자가 ‘사실과 다른 세금계산서’에 해당한다고 볼 수 있는 경우

[2] 지입회사가 지입차주들에 대하여 일반적인 지시․감독을 전혀 하지 않고 지입차주들 중 1인이 지입차주들을 관리한 사안에서, 지입차주가 자신의 명의로 거래상대방과 체결한 화물운송계약의 법률효과가 지입회사에 귀속되는 것으로 단정하기는 어렵고 이 경우 지입회사 명의의 세금계산서는 공급자가 사실과 다른 세금계산서에 해당할 수 있다고 한 사례

[1] 화물자동차운송사업면허를 가진 운송사업자와 실질적으로 자동차를 소유하고 있는 차주 간의 계약으로 외부적으로는 자동차를 운송사업자 명의로 등록하여 운송사업자에게 귀속시키고 내부적으로는 각 차주들이 독립된 관리 및 계산으로 영업을 하면서 운송사업자에 대하여는 지입료를 지불하는 운송사업형태인 이른바 지입제에 있어, 그 지입차주가 지입된 차량을 직접 운행․관리하면서 그 명의로 화물운송계약을 체결하였다고 하더라도, 대외적으로는 그 차량의 소유자인 지입회사의 위임을 받아 운행․관리를 대행하는 지위에 있는 지입차주가 지입회사를 대리한 행위로서 그 법률효과는 지입회사에 귀속되는 것이므로, 이 경우 거래상대방이 교부받은 지입회사 명의의 세금계산서는 공급자가 사실과 다른 세금계산서에 해당한다고 볼 수 없다. 그러나 지입차주에게 지입회사를 대리할 의사가 없었고 거래상대방도 지입회사와 거래하려는 의사가 아니었다고 볼 수 있는 때에는 그 법률효과는 지입회사에 귀속되는 것이 아니므로, 이 경우 지입회사 명의의 세금계산서는 공급자가 사실과 다른 세금계산서에 해당한다.

[2] 지입회사가 지입차주들에 대하여 일반적인 지시․감독을 전혀 하지 않고 지입차주들 중 1인이 지입차주들을 관리한 사안에서, 지입차주가 자신의 명의로 거래상대방과 체결한 화물운송계약의 법률효과가 지입회사에 귀속되는 것으로 단정하기는 어렵고 이 경우 지입회사 명의의 세금계산서는 공급자가 사실과 다른 세금계산서에 해당할 수 있다고 한 사례.

특    허

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2009. 6. 25. 선고 2007후3806 판결 〔권리범위확인(특)〕	1240

[1] 확인대상발명이 특허발명의 권리범위에 속하는지 여부의 판단 기준

[2] 확인대상발명이 특허발명의 권리범위에 속한다고 보기 위한 요건으로서 ‘양 발명에서 과제의 해결원리가 동일할 것’의 의미와 판단 방법

[3] 명칭이 “다수의 자외선램프를 구비하는 수처리장치”인 특허발명의 특허청구범위 제1항과 그 구성요소를 각 치환․변경하여 구성한 확인대상발명은, 과제의 해결원리가 동일하지 않고 작용효과가 실질적으로 동일하다고 단정할 수 없으므로 양 발명은 균등한 발명으로 볼 수 없어, 확인대상발명은 특허청구범위 제1항의 권리범위에 속하지 않는다고 한 사례

[1] 확인대상발명에서 특허발명의 특허청구범위에 기재된 구성 중 치환 내지 변경된 부분이 있는 경우에도, 양 발명에서 과제의 해결원리가 동일하고, 그러한 치환에 의하더라도 특허발명에서와 같은 목적을 달성할 수 있고 실질적으로 동일한 작용효과를 나타내며, 그와 같이 치환하는 것이 그 발명이 속하는 기술분야에서 통상의 지식을 가진 자라면 누구나 용이하게 생각해 낼 수 있는 정도로 자명하다면, 확인대상발명이 특허발명의 출원시 이미 공지된 기술과 동일한 기술 또는 통상의 기술자가 공지기술로부터 용이하게 발명할 수 있었던 기술에 해당하거나, 특허발명의 출원절차를 통하여 확인대상발명의 치환된 구성이 특허청구범위로부터 의식적으로 제외된 것에 해당하는 등의 특별한 사정이 없는 한, 확인대상발명은 전체적으로 특허발명의 특허청구범위에 기재된 구성과 균등한 것으로서 여전히 특허발명의 권리범위에 속한다고 보아야 한다.

[2] 확인대상발명이 특허발명의 권리범위에 속한다고 보기 위한 요건으로서 양 발명에서 과제의 해결원리가 동일하다는 것은 확인대상발명에서 치환된 구성이 특허발명의 비본질적인 부분이어서 확인대상발명이 특허발명의 특징적 구성을 가지는 것을 의미하고, 특허발명의 특징적 구성을 파악함에 있어서는 특허청구범위에 기재된 구성의 일부를 형식적으로 추출할 것이 아니라 명세서의 발명의 상세한 설명의 기재와 출원 당시의 공지기술 등을 참작하여 선행기술과 대비하여 볼 때 특허발명에 특유한 해결수단이 기초하고 있는 과제의 해결원리가 무엇인가를 실질적으로 탐구하여 판단하여야 한다.

[3] 명칭이 “다수의 자외선램프를 구비하는 수처리장치”인 특허발명의 특허청구범위 제1항은 ‘디퓨저 방식’을 채용함에 따라 선택된 특유의 해결수단인 반면, 그 구성요소를 각 치환․변경하여 구성한 확인대상발명은 ‘벤투리 인젝터 방식’을 채용한 것이므로 양 발명은 과제의 해결원리가 동일하지 않고, ‘벤투리 인젝터 방식’이 ‘디퓨저 방식’에 비해 현저히 우수한 살균효과가 있어 양 발명의 작용효과가 실질적으로 동일하다고 단정할 수 없으므로 양 발명은 균등한 발명으로 볼 수 없어, 확인대상발명은 특허청구범위 제1항의 권리범위에 속하지 않는다고 한 사례.

형    사

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2009. 6. 23. 선고 2009도1322 판결 〔공직선거법위반〕	1243

형사소송법 제244조의5에서 정한 ‘피의자 신문시 동석제도’의 취지 및 동석자가 한 진술의 성격과 그 진술의 증거능력을 인정하기 위한 요건

형사소송법 제244조의5는, 검사 또는 사법경찰관은 피의자를 신문하는 경우 피의자가 신체적 또는 정신적 장애로 사물을 변별하거나 의사를 결정․전달할 능력이 미약한 때나 피의자의 연령․성별․국적 등의 사정을 고려하여 그 심리적 안정의 도모와 원활한 의사소통을 위하여 필요한 경우에는, 직권 또는 피의자․법정대리인의 신청에 따라 피의자와 신뢰관계에 있는 자를 동석하게 할 수 있도록 규정하고 있다. 구체적인 사안에서 위와 같은 동석을 허락할 것인지는 원칙적으로 검사 또는 사법경찰관이 피의자의 건강 상태 등 여러 사정을 고려하여 재량에 따라 판단하여야 할 것이나, 이를 허락하는 경우에도 동석한 사람으로 하여금 피의자를 대신하여 진술하도록 하여서는 안 된다. 만약 동석한 사람이 피의자를 대신하여 진술한 부분이 조서에 기재되어 있다면 그 부분은 피의자의 진술을 기재한 것이 아니라 동석한 사람의 진술을 기재한 조서에 해당하므로, 그 사람에 대한 진술조서로서의 증거능력을 취득하기 위한 요건을 충족하지 못하는 한 이를 유죄 인정의 증거로 사용할 수 없다.

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2009. 6. 23. 선고 2009도2994 판결 〔특수공무집행방해치상․일반교통방해․        공용물건손상〕	1245

[1] 공모공동정범의 성립 요건

[2] 전국노점상총연합회가 주관한 도로행진시위에 참가한 피고인이 다른 시위 참가자들과 함께 경찰관 등에 대한 특수공무집행방해 행위를 하던 중 체포된 사안에서, 단순 가담자인 피고인에게 체포된 이후에 이루어진 다른 시위참가자들의 범행에 대하여는 공모공동정범의 죄책을 인정할 수 없다고 한 사례

[1] 형법 제30조의 공동정범은 공동가공의 의사와 그 공동의사에 기한 기능적 행위지배를 통한 범죄 실행이라는 주관적․객관적 요건을 충족함으로써 성립하는바, 공모자 중 구성요건 행위 일부를 직접 분담하여 실행하지 않은 자라도 경우에 따라 이른바 공모공동정범으로서의 죄책을 질 수도 있는 것이기는 하나, 이를 위해서는 전체 범죄에서 그가 차지하는 지위, 역할이나 범죄 경과에 대한 지배 내지 장악력 등을 종합해 볼 때, 단순한 공모자에 그치는 것이 아니라 범죄에 대한 본질적 기여를 통한 기능적 행위지배가 존재하는 것으로 인정되는 경우여야 한다.

[2] 전국노점상총연합회가 주관한 도로행진시위에 참가한 피고인이 다른 시위 참가자들과 함께 경찰관 등에 대한 특수공무집행방해 행위를 하던 중 체포된 사안에서, 단순 가담자인 피고인에게 체포된 이후에 이루어진 다른 시위참가자들의 범행에 대하여는 본질적 기여를 통한 기능적 행위지배가 존재한다고 보기 어려워 공모공동정범의 죄책을 인정할 수 없다고 한 사례.

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2009. 6. 25. 선고 2006도824 판결 〔주택법위반〕	1247

[1] 구 주택법 제98조 제11호 위반죄가 성립하기 위해서는 구 주택법 제91조에 의한 시정명령이 적법해야 하는지 여부(적극)

[2] 구 주택법 시행령 제51조 제3항에 정한 ‘공동주택의 입주자 등 외의 자로서 당해 공동주택의 관리에 이해관계를 가진 자’ 및 ‘법률상 보호되는 이익’의 의미

[3] 아파트단지 내 상가 입점자의 권리를 침해한다는 이유로 관할 행정청이 입주자대표회의에 단지 내에서의 알뜰시장 개최를 금지하는 취지의 시정명령을 명하였음에도 알뜰시장의 개최를 강행한 사안에서, 위 시정명령이 적법하지 않다는 이유로 구 주택법 제98조 제11호 위반죄의 성립을 부정한 사례

[1] 행정청으로부터 구 주택법(2008. 2. 29. 법률 제8863호로 개정되기 전의 것) 제91조에 의한 시정명령을 받고도 이를 위반하였다는 이유로 위 법 제98조 제11호에 의한 처벌을 하기 위해서는 그 시정명령이 적법한 것이어야 하고, 그 시정명령이 위법하다고 인정되는 한 위 법 제98조 제11호 위반죄는 성립하지 않는다.

[2] 구 주택법 시행령(2006. 2. 24. 대통령령 제19356호로 개정되기 전의 것) 제51조 제3항의 문언 내용 및 입법 취지 등을 종합하면, ‘공동주택의 입주자 등 외의 자로서 당해 공동주택의 관리에 이해관계를 가진 자’는 공동주택의 입주자 등 외의 자가 당해 공동주택의 관리에 관하여 법률상 또는 계약상의 권리 또는 법률상 보호되는 이익을 가진 사람을 의미한다. 여기에서 말하는 ‘법률상 보호되는 이익’은 주택 관련 법규에 의하여 보호되는 직접적이고 구체적인 이익이 있는 경우를 말하고, 간접적이거나 사실적․경제적 이해관계를 가지는데 불과한 경우는 여기에 해당하지 아니한다.

[3] 아파트단지 내 상가 입점자의 권리를 침해한다는 이유로 관할 행정청이 입주자대표회의에 단지 내에서의 알뜰시장 개최를 금지하는 취지의 시정명령을 명하였음에도 알뜰시장의 개최를 강행한 사안에서, 공동주택관리규약에서 입주자 등의 행위에 대한 관리주체의 동의기준을 정한 것이 단지 내 상가 입점자에게 알뜰시장의 개최금지를 요구할 수 있는 권리를 부여한 것으로 볼 수 없고, 알뜰시장 개최와 관련하여 단지 내 상가 입점자가 가지는 이해관계는 사실적․경제적 이해관계에 불과할 뿐 법률상 보호되는 이익이 아니어서 위 시정명령이 적법하지 않다는 이유로, 구 주택법(2008. 2. 29. 법률 제8863호로 개정되기 전의 것) 제98조 제11호 위반죄의 성립을 부정한 사례.

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2009. 6. 25. 선고 2008도3792 판결 〔업무상배임〕	1250

[1] 업무상 배임죄에서 행위자나 제3자가 취득하는 재산상 이익의 의미 및 배임행위로 인하여 행위자나 제3자가 재산상 이익을 취득하지 않은 경우 업무상 배임죄의 성립 여부(소극)

[2] 입주자대표회의 회장이 열 사용요금의 납부를 위한 지출결의서의 날인을 거부함으로써 아파트 입주자들에게 그 연체료를 부담시킨 사안에서, 열 사용요금 납부연체료를 지급받은 공급업체가 연체료 상당의 재산상 이익을 취득한 것으로 볼 수 없다는 이유로 업무상 배임죄의 성립을 인정한 원심판결을 파기한 사례

[1] 업무상배임죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 그 업무상의 임무에 위배하는 행위로써 재산상의 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 본인에게 손해를 가한 때에 성립하는데, 여기서 ‘본인에게 재산상의 손해를 가한다’ 함은 총체적으로 보아 본인의 재산상태에 손해를 가하는 경우, 즉 본인의 전체적 재산가치의 감소를 가져오는 것을 말하는 것이고, 이와 같은 법리는 타인의 사무를 처리하는 자 내지 제3자가 취득하는 재산상의 이익에 대하여도 동일하게 적용되는 것으로 보아야 한다. 또한, 업무상 배임죄는 본인에게 재산상의 손해를 가하는 외에 배임행위로 인하여 행위자 스스로 재산상의 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 재산상의 이익을 취득하게 할 것을 요건으로 하므로, 본인에게 손해를 가하였다고 하더라도 행위자 또는 제3자가 재산상 이익을 취득한 사실이 없다면 배임죄가 성립할 수 없다.

[2] 입주자대표회의 회장이 지출결의서에 날인을 거부함으로써 아파트 입주자들에게 그 연체료를 부담시킨 사안에서, 열 사용요금 납부 연체로 인하여 발생한 연체료는 금전채무 불이행으로 인한 손해배상에 해당하므로, 공급업체가 연체료를 지급받았다는 사실만으로 공급업체가 그에 해당하는 재산상의 이익을 취득하게 된 것으로 단정하기 어렵고, 나아가 공급업체가 열 사용요금 연체로 인하여 실제로는 아무런 손해를 입지 않았거나 연체료 액수보다 적은 손해를 입었다는 등의 특별한 사정이 인정되는 경우에 한하여 비로소 연체료 내지 연체료 금액에서 실제 손해액을 공제한 차액에 해당하는 재산상의 이익을 취득한 것으로 볼 수 있을 뿐이라는 이유로, 공급업체가 연체료 상당의 재산상 이익을 취득한 것으로 보아 업무상 배임죄의 성립을 인정한 원심판결을 파기한 사례.

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2009. 6. 25. 선고 2008도10096 판결 〔특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반        (횡령)(일부 인정된 죄명: 업무상배임)․특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(알        선수재)․특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(증재등)․특정경제범죄가중처벌등        에관한법률위반(배임)․업무상배임․상호저축은행법위반〕	1253

[1] 형사재판에 있어서 이미 확정된 형사판결이 동일한 사실관계에 관하여 인정한 사실의 증명력 및 유죄의 인정을 위한 증거의 증명력 정도

[2] 금융기관 임․직원의 직무에 관하여 금품을 공여하였다는 공소사실로 기소된 사안에서, 피고인의 증재액을 수재자인 공범에 대한 형사사건에서 인정된 수재액과 달리 본 원심판단에 위법이 있다고 한 사례

[3] 타인으로부터 금원을 차용하여 주금을 납입하고 설립등기나 증자등기 후 바로 인출하여 위 차용금 변제에 사용한 경우 업무상 횡령죄의 성립 여부(소극)

[4] 구 상호저축은행법 제37조 제1항 제1호에 정한 ‘출자자’의 의미 및 위 조항이 금지하고 있는 출자자에 대한 대출에 해당하는지 여부의 판단 기준

[1] 동일한 사실관계에 관하여 이미 확정된 형사판결이 인정한 사실은 유력한 증거자료가 되므로, 그 형사재판의 사실판단을 채용하기 어렵다고 인정되는 특별한 사정이 없는 한 이와 배치되는 사실은 인정할 수 없다. 그리고 형사재판에서 공소가 제기된 범죄사실에 대한 입증책임은 검사에게 있고, 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하므로, 그와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다고 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다.

[2] 금융기관 임․직원의 직무에 관하여 금품을 공여하였다는 범죄사실로 기소된 사안에서, 피고인의 증재액을 피고인과 필요적 공범인 대향범 관계에 있는 공범에 대한 형사사건에서 인정된 수재액과 달리 본 원심판단에, 확정된 형사판결의 증명력에 대한 법리오해, 합리적인 의심이 없는 정도의 증명에 이르지 않았음에도 범죄사실을 인정한 위법이 있다고 한 사례.

[3] 주식회사의 설립업무 또는 증자업무를 담당한 자와 주식인수인이 사전 공모하여 주금납입취급은행 이외의 제3자로부터 납입금에 해당하는 금액을 차입하여 주금을 납입하고 납입취급은행으로부터 납입금보관증명서를 교부받아 회사의 설립등기절차 또는 증자등기절차를 마친 직후 이를 인출하여 위 차용금채무의 변제에 사용한 경우, 위와 같은 행위는 실질적으로 회사의 자본을 증가시키는 것이 아니고 등기를 위하여 납입을 가장하는 편법에 불과하여 주금의 납입 및 인출의 전 과정에서 회사의 자본금에는 실제 아무런 변동이 없어 그들에게 회사의 돈을 임의로 유용한다는 불법영득의 의사가 있다고 보기 어렵고, 이러한 관점에서 상법상 납입가장죄의 성립을 인정하는 이상 회사 자본이 실질적으로 증가됨을 전제로 한 업무상 횡령죄가 성립한다고 할 수는 없다.

[4] 구 상호저축은행법(2007. 7. 19. 법률 제8522호로 개정되기 전의 것) 제37조 제1항 제1호에 정한 ‘출자자’란 의결권 있는 주식의 발행주식총수 중 대통령령이 정하는 비율 이상을 소유하고 있는 자를 말하는바, 여기에서 ‘소유’란 누구의 명의로 하든지 자기의 계산으로 실질적으로 소유하는 것을 의미한다. 또한, 위 법 제37조 제1항은 출자자에 대한 대출을 금지하고 있는바, 부실대출을 방지하여 상호저축은행의 건전한 운영을 도모하는 위 법의 입법 취지와 조문체계 등에 비추어 보면, 출자자에 대한 대출에 해당하는지 여부는 대출명의인이 아니라 대출금이 실질적으로 귀속되는 자를 기준으로 판단하여야 한다.

25

2009. 6. 25. 선고 2009도1936 판결 〔공직선거법위반〕	1260

[1] 공직선거법 제251조 후보자비방죄에서 ‘비방’의 의미 및 위법성이 조각되기 위한 요건

[2] 서신․전보 등에 의한 선거운동을 금지하는 공직선거법 제109조 제1항의 입법 취지 및 위 조항 단서에서 말하는 ‘컴퓨터를 이용한 자동송신장치를 설치한 전화에 의하는 경우’의 의미

[3] 초소형 컴퓨터가 내장된 휴대전화(스마트폰)에 문자메시지를 대량으로 발송할 수 있는 프로그램을 설치하여 선거권자에게 문자메시지를 대량 발송한 행위가, 공직선거법 제109조 제1항 단서가 말하는 ‘컴퓨터를 이용한 자동송신장치를 설치한 전화에 의하여 선거운동을 한 경우’에 해당한다고 한 사례

[1] 공직선거법 제251조의 후보자비방죄에서 정한 ‘비방’이란 정당한 이유 없이 상대방을 깎아내리거나 헐뜯는 것을 의미한다. 한편, 위 조항 단서의 규정에 의하여 위법성이 조각되기 위하여서는 적시된 사실이 전체적으로 보아 진실에 부합하고, 그 내용과 성질에 비추어 객관적으로 볼 때 공공의 이익에 관한 것으로서 행위자도 공공의 이익을 위하여 그 사실을 적시한다는 동기를 가지고 있어야 하되, 반드시 공공의 이익이 사적 이익보다 우월한 동기에서 된 것이 아니더라도 양자가 동시에 존재하고 거기에 상당성이 인정되어야 한다.

[2] 서신․전보 등에 의한 선거운동을 금지하는 공직선거법 제109조 제1항의 입법 취지는 서신․전기통신의 방법은 일방적․편면적 행위로서 이를 전면 허용할 경우 서신․전기통신의 대량 또는 무차별 송수신으로 이어져 선거홍보물이 범람하고 선거운동의 과열과 혼탁을 초래할 위험성이 많으므로 이를 방지하고자 하는 데 있고, 따라서 위 규정은 이와 같은 서신․전기통신의 방법을 이용한 선거운동은 이를 원칙적으로 금지하되, 다만 전기통신의 방법 중에서 인터넷에 의하는 경우이거나 컴퓨터를 이용한 자동송신장치를 설치하지 아니한 전화에 의하는 경우와 같이 대량 또는 무차별 송수신으로 이어질 위험성이 적은 경우에 한하여 이를 이용한 선거운동을 예외적으로 허용하는 취지이다. 위와 같은 입법 취지 등을 고려해 볼 때, 위 조항 단서에서 말하는 ‘컴퓨터를 이용한 자동송신장치를 설치한 전화에 의하는 경우’에는 컴퓨터 기능을 보유하고 있는 휴대전화기에 자동적으로 대량의 문자메시지 등을 발송할 수 있는 컴퓨터프로그램을 설치한 다음 이를 실행하는 경우도 포함되는 것으로 보아야 한다.

[3] 초소형 컴퓨터가 내장된 휴대전화(스마트폰)에 문자메시지를 대량으로 발송할 수 있는 프로그램을 설치하여 선거권자에게 문자메시지를 대량 발송한 행위가 공직선거법 제109조 제1항 단서가 말하는 ‘컴퓨터를 이용한 자동송신장치를 설치한 전화에 의하여 선거운동을 한 경우’에 해당한다고 한 사례.

26

2009. 6. 25. 선고 2009도2807 판결 〔관세법위반〕	1264

관세법 제282조의 필수적 몰수․추징 규정이 적용되는 피고사건의 재판에 대한 상소심에서 원심의 주형 부분을 파기하는 경우, 부가형인 몰수 또는 추징 부분도 함께 파기하여야 하는지 여부(적극)

관세법 제282조는 이른바 필수적 몰수 또는 추징 조항으로서 그 요건에 해당하는 한 법원은 반드시 몰수를 선고하거나 추징을 명하여야 한다. 위와 같은 몰수 또는 추징은 범죄행위로 인한 이득의 박탈을 목적으로 하는 것이 아니라 징벌적인 성질을 가지는 처분으로 부가형으로서의 성격을 띠고 있어, 피고사건 본안에 관한 판단에 따른 주형 등에 부가하여 한 번에 선고되고 이와 일체를 이루어 동시에 확정되어야 하고 본안에 관한 주형 등과 분리되어 이심되어서는 아니 되는 것이 원칙이다. 따라서 상소심에서 원심의 주형 부분을 파기하는 경우 부가형인 몰수 또는 추징 부분도 함께 파기하여야 하고, 몰수 또는 추징을 제외한 나머지 주형 부분만을 파기할 수는 없다.

27

2009. 6. 25. 선고 2009도3505 판결 〔공무집행방해〕	1266

[1] 유죄판결을 선고하면서 판결이유에 명시하여야 할 내용 중 하나를 전부 누락한 경우 파기사유인지 여부(적극)

[2] 동일한 공무를 집행하는 여러 공무원의 공무집행을 방해한 경우의 죄수관계(=상상적 경합)

[3] 피해 신고를 받고 출동한 두 명의 경찰관에게 욕설을 하면서 순차로 폭행을 하여 신고 처리 및 수사 업무에 관한 정당한 직무집행을 방해한 사안에서, 위 공무집행방해죄가 상상적 경합의 관계에 있다고 한 사례

[1] 형사소송법 제323조 제1항에 따르면 유죄판결의 판결이유에는 범죄사실, 증거의 요지와 법령의 적용을 명시하여야 하므로, 유죄판결을 선고하면서 판결이유에 이 중 어느 하나를 전부 누락한 경우에는 형사소송법 제383조 제1호에 정한 판결에 영향을 미친 법률위반으로서 파기사유가 된다.

[2] 동일한 공무를 집행하는 여럿의 공무원에 대하여 폭행․협박 행위를 한 경우에는 공무를 집행하는 공무원의 수에 따라 여럿의 공무집행방해죄가 성립하고, 위와 같은 폭행․협박 행위가 동일한 장소에서 동일한 기회에 이루어진 것으로서 사회관념상 1개의 행위로 평가되는 경우에는 여럿의 공무집행방해죄는 상상적 경합의 관계에 있다.

[3] 범죄 피해 신고를 받고 출동한 두 명의 경찰관에게 욕설을 하면서 차례로 폭행을 하여 신고 처리 및 수사 업무에 관한 정당한 직무집행을 방해한 사안에서, 동일한 장소에서 동일한 기회에 이루어진 폭행 행위는 사회관념상 1개의 행위로 평가하는 것이 상당하다는 이유로, 위 공무집행방해죄는 형법 제40조에 정한 상상적 경합의 관계에 있다고 한 사례.