대법원 2008.4.10. 선고 2007두18611 판결 【부작위위법확인의소】

[공2008상,689]

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【판시사항】

4급 공무원이 당해 지방자치단체 인사위원회의 심의를 거쳐 3급 승진대상자로 결정되고 임용권자가 그 사실을 대내외에 공표한 경우, 그 공무원에게 승진임용 신청권이 있는지 여부(적극)

【판결요지】

지방공무원법 제8조, 제38조 제1항, 지방공무원임용령 제38조의3의 각 규정을 종합하면, 2급 내지 4급 공무원의 승진임용은 임용권자가 행정실적·능력·경력·전공분야·인품 및 적성 등을 고려하여 하되 인사위원회의 사전심의를 거치도록 하고 있는바, 4급 공무원이 당해 지방자치단체 인사위원회의 심의를 거쳐 3급 승진대상자로 결정되고 임용권자가 그 사실을 대내외에 공표까지 하였다면, 그 공무원은 승진임용에 관한 법률상 이익을 가진 자로서 임용권자에 대하여 3급 승진임용 신청을 할 조리상의 권리가 있다.

【참조조문】

지방공무원법 제8조, 제38조 제1항, 지방공무원임용령 제38조의3

【전 문】

【원고, 상고인】 원고

【피고, 피상고인】 광주광역시장 (소송대리인 변호사 박덕희)

【원심판결】 광주고법 2007. 8. 30. 선고 2006누2557 판결

【주 문】

원심판결 중 제2예비적 청구에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 광주고등법원에 환송한다. 나머지 상고를 기각한다.

【이 유】

상고이유를 판단한다.

1. 주위적 청구 및 제1예비적 청구에 관한 상고이유에 대하여

원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 이 사건 청구에 대한 제1심에서의 피고 소송대리인 작성의 2006. 3. 30.자 답변서 제출을 피고의 원고에 대한 3급 승진임용 거부처분 또는 3급 승진임용 확정행위에 대한 철회처분으로 볼 수 없다고 하여 그 처분의 취소를 구하는 주위적 청구 및 제1예비적 청구가 부적법하다고 판단한 조치는 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 행정처분의 존부에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.

2. 제2예비적 청구에 관한 상고이유에 대하여

가. 지방공무원법 제8조, 제38조 제1항, 지방공무원임용령 제38조의3의 각 규정을 종합하면, 2급 내지 4급 공무원의 승진임용은 임용권자가 행정실적·능력·경력·전공분야·인품 및 적성 등을 고려하여 하되 인사위원회의 사전심의를 거치도록 하고 있는바, 4급 공무원이 당해 지방자치단체 인사위원회의 심의를 거쳐 3급 승진대상자로 결정되고 임용권자가 그 사실을 대내외에 공표까지 하였다면, 그 공무원은 승진임용에 관한 법률상 이익을 가진 자로서 임용권자에 대하여 3급 승진임용 신청을 할 조리상의 권리가 있다고 보아야 할 것이다.

원심은, 피고가 2004. 3. 말경 3급 2명의 승진요인이 발생하자 국가직 4급 공무원이던 원고를 포함한 4급 공무원 8명을 승진후보자로 선정한 다음 광주광역시 인사위원회에 3급 승진 대상자 2명을 선정하여 주도록 요청한 사실, 광주광역시 인사위원회는 2004. 3. 31. 현직급 경력, 초임과장 보직일, 시정의 공헌도 등을 종합적으로 고려하되 정책판단, 종합기획, 조정능력, 조직통솔력 등 관리자로서의 능력과 자질을 겸비하였는지를 심사하여 원고와 다른 1명을 3급 승진대상자로 선정한 사실, 이에 피고는 2004. 4. 1.자로 원고를 지방부이사관(3급)으로 승진하여 재단법인 광주비엔날레 사무국장으로 파견한다는 취지의 인사발령문(갑 제1호증, 정식의 3급 승진 인사발령문은 아니다)을 작성하여 대내외에 공표하는 한편, 원고로부터 지방공무원으로의 전출동의서를 받은 후 행정자치부장관에게 그 전출명령을 제청하여 대통령 권한대행이 이를 명한 사실 등을 인정하였다.

이와 같이 피고가 지방공무원법 및 지방공무원임용령에서 정한 절차에 따라 광주광역시 인사위원회의 심의를 거쳐 원고를 승진임용대상자로 선정한 다음 이를 대내외에 공표하는 한편, 원고의 지방부이사관 승진임용을 위해 국가직 4급이던 원고로부터 지방공무원으로의 전출동의서를 받은 후 행정자치부장관에게 전출명령을 제청하였다면, 원고는 승진임용에 관하여 법률상 이익을 가지게 되어 피고에 대하여 3급 승진임용 신청을 할 조리상의 권리가 있다고 보아야 할 것이다.

나. 한편, 기록에 의하면, 원고는 2005. 9. 30. 광주광역시 소청심사위원회에 ‘피고는 원고를 지방부이사관으로 승진임용하라’는 결정을 구하는 소청을 한 사실이 인정되는바, 광주광역시 소청심사위원회는 공무원의 징계 기타 그 의사에 반하는 불리한 처분이나 부작위에 대한 소청 심사를 담당하는 기구로서 피고에게 설치된 것이므로( 지방공무원법 제13조), 원고가 위와 같은 소청을 한 이상 피고에 대하여 3급 승진임용 신청을 하였다고 보아야 할 것이다.

다. 그럼에도 불구하고, 원심은 원고에게 승진임용 신청권이 없고, 원고의 소청심사 청구를 피고에 대한 승진임용 신청으로 볼 수 없다고 하여 부작위 위법확인을 구하는 원고의 제2예비적 청구가 부적법하다고 판단하고 말았으니, 원심판결에는 조리상의 승진임용 신청권 및 부작위위법확인소송에 관한 법리오해 등으로 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.

3. 결 론

그러므로 원심판결 중 제2예비적 청구에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하되, 나머지 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관   박시환(재판장) 양승태 박일환 김능환(주심)