대법원 2008.5.2. 자 2008마427 결정 【기피】

[공2008상,825]

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【판시사항】

[1] 지방법원 항소부 소속 법관에 대한 제척이나 기피신청이 각하 또는 기각된 경우의 불복방법(=대법원에 재항고)

[2] 항소법원인 지방법원 합의부 소속 법관에 대한 기피신청을 소속 법원 합의부가 각하한 결정에 대하여 신청인이 즉시항고를 제기하자 기록을 고등법원으로 송부하여 고등법원이 이에 대해 항고기각결정을 한 사안에서, 고등법원의 결정을 권한 없는 법원이 한 결정이라는 이유로 대법원이 취소하고 그에 대한 신청인의 재항고를 지방법원 합의부의 결정에 대한 재항고로 보아 처리한 사례

[3] 법관에 대한 기피신청에도 불구하고 본안사건에 대하여 종국판결을 선고한 경우, 기피신청에 대한 재판을 할 이익의 유무(소극)

【결정요지】

[1] 민사소송법 제442조의 규정에 비추어 볼 때 항소법원의 결정에 대하여는 대법원에 재항고하는 방법으로 다투어야만 하는바, 지방법원 항소부 소속 법관에 대한 제척 또는 기피신청이 제기되어 민사소송법 제45조 제1항의 각하결정 또는 소속 법원 합의부의 기각결정이 있은 경우에 이는 항소법원의 결정과 같은 것으로 보아야 하므로 이 결정에 대하여는 대법원에 재항고하는 방법으로 다투어야 한다.

[2] 항소법원인 지방법원 합의부 소속 법관에 대한 기피신청을 소속 법원 합의부가 각하한 결정에 대하여 신청인이 즉시항고를 제기하였으면 항소법원은 이를 재항고로 보아 기록을 대법원으로 송부하여야 함에도, 원심법원인 고등법원으로 송부하여 원심법원이 이에 대해 항고기각결정을 한 사안에서, 고등법원의 결정을 권한 없는 법원이 한 결정이라는 이유로 대법원이 취소하고 그에 대한 신청인의 재항고를 지방법원 합의부의 결정에 대한 재항고로 보아 처리한 사례.

[3] 법관에 대한 기피신청에도 불구하고 본안사건 담당 법원이 민사소송법 제48조 단서의 규정에 의하여 본안사건에 대하여 종국판결을 선고한 경우에는 그 담당 법관을 그 사건의 심리재판에서 배제하고자 하는 기피신청의 목적은 사라지는 것이므로 기피신청에 대한 재판을 할 이익이 없다.

【참조조문】

[1] 민사소송법 제45조 제1항, 제46조, 제47조 제2항, 제442조 / [2] 민사소송법 제45조 제1항, 제47조 제2항, 제442조 / [3] 민사소송법 제48조, 제248조[소의제기]

【참조판례】

[1] 대법원 2004. 4. 28.자 2004스19 결정(공2004상, 999), 대법원 2008. 4. 14.자 2007모726 결정(공2008상, 715) / [3] 대법원 1991. 6. 14.자 90두21 결정(공1991, 1938), 대법원 1993. 9. 27.자 93마1184 결정(공1993하, 2932)

【전 문】

【신청인, 재항고인】 재항고인

【원심결정】 대전고법 2008. 3. 6.자 2008라21 결정

【주 문】

원심결정을 취소한다. 재항고를 기각한다.

【이 유】

1. 직권판단

민사소송법 제442조는 “항고법원ㆍ고등법원 또는 항소법원의 결정 및 명령에 대하여는 재판에 영향을 미친 헌법ㆍ법률ㆍ명령 또는 규칙의 위반을 이유로 드는 때에만 재항고할 수 있다.”고 규정하고 있으므로, 항소법원의 결정에 대하여는 대법원에 재항고하는 방법으로 다투어야만 할 것이다 ( 대법원 2004. 4. 28.자 2004스19 결정 등 참조). 한편, 지방법원 항소부 소속 법관에 대한 제척 또는 기피신청이 제기되어 민사소송법 제45조 제1항의 각하결정 또는 소속 법원 합의부의 기각결정이 있은 경우에 이는 항소법원의 결정과 같은 것으로 보아야 할 것이고, 이 결정에 대하여는 대법원에 재항고하는 방법으로 다투어야 한다.

기록에 의하면, 재항고인은 항소법원인 청주지방법원 합의부 소속 법관에 대하여 기피신청을 한 다음 소속 법원 합의부에서 위 기피신청을 각하한 결정에 대하여 즉시항고를 제기하였음이 명백하므로 위 법원은 이를 재항고로 보아 기록을 대법원으로 송부하여야 할 것임에도 불구하고 원심법원인 대전고등법원으로 이를 송부하였고, 원심법원이 이에 대하여 항고를 기각한다는 결정을 하였는바, 그렇다면 원심법원이 위와 같이 결정을 한 것은 권한 없는 법원이 한 것으로 귀착된다 할 것이므로 원심결정을 취소하기로 하고, 이 사건 재항고는 항소법원인 위 청주지방법원 합의부의 결정에 대한 재항고로서 처리하기로 한다.

2. 재항고이유에 대한 판단

법관에 대한 기피신청에 불구하고 본안사건 담당 법원이 민사소송법 제48조 단서의 규정에 의하여 본안사건에 대하여 종국판결을 선고한 경우에는 그 담당 법관을 그 사건의 심리재판에서 배제하고자 하는 기피신청의 목적은 사라지는 것이므로 기피신청에 대한 재판을 할 이익이 없게 된다 ( 대법원 1991. 6. 14.자 90두21 결정 등 참조).

위 법리 및 기록에 비추어 살펴보면, 신청인의 기피신청에 불구하고 2008. 1. 8. 본안사건에 대한 종국판결이 선고되어 기피신청에 대한 재판을 할 이익이 소멸하였음을 이유로 이 사건 기피신청을 각하한 위 청주지방법원 합의부의 결정은 정당하고, 달리 재판에 영향을 미친 헌법ㆍ법률ㆍ명령 또는 규칙의 위반이 있다고 보기는 어렵다.

3. 결 론

그러므로 원심결정을 취소하고, 재항고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관   김영란(재판장) 김황식 이홍훈(주심)