법률상식
내용
의료분쟁
의료과오란 무엇인가요?
의료과오에 대한 손해배상청구소송은 어떻게 하나요?
의료분쟁에 있어 주요 쟁점과 그 대처방안
의료소송절차는 어떻게 진행되나요?
1 의료과오란 무엇인가요?
환자 측과 의료인 사이에 의료사고를 둘러싼 의료분쟁이 점차 늘고 있습니다. 의료사고란 의료행위가 시작되어 종료될 때까지 그 전체과정에서 발생한 예상치 못한 뜻밖의 사고를 말합니다.
의료과오(medical malpractice)는 의료사고 중 의료진의 과실로 인한 것을 말하는데, 소송상 문제되는 의료인의 과실로는 진료상의 과실, 설명의무 위반, 수인한도를 넘는 불성실한 진료 등이 있습니다.
1) 진료상의 과실
의료인이 진찰·치료 등의 의료행위를 하는 경우, 사람의 생명·신체·건강을 관리하는 업무의 성질에 비추어, 환자의 구체적인 증상이나 상황에 따라 위험을 방지하기 위하여 요구되는 최선의 조치를 행하여야 할 주의의무가 있습니다. 진료상의 과실이란 의료인이 위와 같은 주의의무를 위반하여, 어떤 위험의 발생을 예견하고 회피할 수 있었던 구체적 상황에서 하지 말아야 할 행위를 하거나 필요한 행위를 하지 않는 것을 말합니다.
의료인이 이러한 최선의 주의의무를 다하였는지 여부를 판단하는 기준과 관련하여 우리 대법원은 ① 일응 임상의학 분야에서 일반적으로 실천되고 있는 의료수준을 기준으로 하되(대법원 1987. 1. 20. 선고 86다카1469 판결), ②그러한 의료수준은 규범적으로 요구되는 수준으로 파악되어야 하고 해당 의사나 의료기관의 구체적 상황을 고려하여서는 아니되나(대법원 1997. 2. 11. 선고 96다5933 판결), ③ 진료환경 및 조건이나 의료행위의 특수성 등은 고려하여야 한다(대법원 1987. 1. 20. 선고 86다카1469 판결)고 합니다.
2) 설명의무 위반
수술·마취·검사·투약 등 의료행위는 그 자체로 환자의 생명, 신체에 위해를 가져올 수 있는 것이기 때문에 환자는 스스로 의료를 받을 것인지 여부를 결정할 권리가 있고, 수술 등에 대한 환자의 동의는 담당 의사로부터 계획된 의료조치에 대하여 자세하고도 충분한 설명을 들은 이후에 이루어져야만 진정한 것이라 할 수 있기 때문에 이에 관한 의사 등의 설명이 반드시 필요합니다. 한편, 통상의 수술·마취·검사·투약 전에 이루어지는 설명의무와는 별개로 의사에게는 처치나 투약 후에 환자가 지켜야 할 주의사항(투병수칙, 건강수칙) 등을 알려주고 권고할 의무와 같이 ‘의사의 업무범위 이외의 영역에서 예견’되는 위험을 피하기 위하여 환자에게 필요한 의학적인 충고를 말하는 지도설명의무도 있습니다.
설명은 원칙적으로 담당 처치의사가 하여야 할 것이나 특별한 사정이 없는 한 처치의사가 아닌 주치의 또는 다른 의사가 할 수도 있습니다. 설명은 원칙적으로 환자에게 하여야 하나, 반드시 직접 환자에게 하여야 하는 것은 아니고 경우에 따라서는 환자의 가족을 통하여 환자에게 간접적으로 설명할 수도 있습니다.
의사가 이러한 설명의무를 이행하지 아니하였고, 환자에게 나쁜 결과가 발생한 경우에는 의사 측이 긴급의료 등과 같이 설명의무가 면제되어야 할 사정이나 수술·마취·검사 등으로 인하여 환자에게 나쁜 결과가 초래된 것이 아니라는 점(예컨대 다른 질병의 발병이나 환자 측의 부주의로 인한 경우) 등을 입증하지 못하는 한, 설명의무 위반에 따른 손해배상책임(대부분의 경우 위자료 배상책임)을 지게 됩니다.
3) 수인한도를 넘는 불성실한 진료
의료인이 불성실한 진료를 한 경우 그 주의의무 위반의 정도가 일반인의 입장에서 보아 수인한도를 넘어설 만큼 현저하게 불성실한 진료를 행한 것이라고 평가될 정도에 이른 경우라면 그 자체로서 불법행위를 구성하여 그로 말미암아 환자나 그 가족이 입은 정신적 고통에 대한 위자료의 배상을 명할 수 있다고 본 판례(대법원 2006. 9. 28. 선고 2004다61402 판결)가 있습니다.
2 의료과오에 대한 손해배상청구소송은 어떻게 하나요?
1) 의료과오소송의 개요
의료과오로 인한 손해가 발생한 경우 의료인의 민사책임은 ① 불법행위로 인한 손해배상의무(민법 제750조)와 ② 채무불이행으로 인한 손해배상의무(민법 제390조)로 구성될 수 있습니다. 일반적으로 피해자인 환자 측은 민사소송에서 불법행위든 채무불이행이든 양자 중 하나를 선택적으로 주장하여 손해배상을 청구할 수 있습니다.
채무불이행책임과 불법행위책임은 일반적으로 다음과 같이 구별됩니다.
채무불이행책임 불법행위책임
책임의 주체 계약당사자 즉, 병원이 의료법인인 경우
그 법인, 개인병원인 경우 병원장 의료행위를 한 의료인
의료행위를 한 의료인을 지도·감독할 책임 이 있는 의료인(법인인 경우 병원, 개인병 원인 경우 병원장)
손해배상청구권자 계약당사자(환자 본인 또는 환자를
대신하여 계약을 체결한 환자의 법정대리인)
피해자인 환자에게 재산상 손해배상청구권 및 위자료 청구권 인정
피해자의 부모, 배우자, 자녀 등에게도 별도로 고유의 위자료 청구권 인정
소멸시효기간 채무불이행시로부터 10년(민법 제162조 제1항)
의료행위를 한 의료인을 지도·감독할 책임이
있는 의료인(법인인 경우 병원, 개인병원인 경우 병원장)
손해 및 가해자를 안 날로부터 3년, 또는 불법행위일로부터 10년(민법 제766조)
손배배상의 범위 실질적 차이는 없음. 다만 지연손해금의 범위에 차이가 있을 수 있음.
채무불이행 또는 불법행위를 이유로 손해배상을 청구하는 경우 의료인의 과실유무 및 그 과실과 나쁜 결과 사이의 인과관계의 존부(과실로 인하여 나쁜 결과가 발생하였는지 여부)가 가장 중요한 쟁점이 됩니다.
손해의 분류 산출방법 배상의 범위
재산상 손해
소극적 손해 : 일실수입, 일실퇴직금 등
피해자의 실제 평균수입 등을 토대로 산출
적극적 손해 : 치료비, 개호비, 보조구 비용, 장례비 등
실제 정당하게 지출되었거나
지출할 예상금액을 토대로 산출
○ 원칙: 통상손해로 한정
○ 예외: 예견가능성이 있 으면 특별손해까지 가능
정신적 손해 위자료 법원에서 여러 가지 사정
참작하여 직권으로 결정
2) 의료과오소송에서의 손해배상액 감액요소(책임제한 사유)
법원은 통상 다음과 같은 사유로 환자 측의 손해배상액을 감액하고 있습니다.
① 의사의 의료행위와 환자 측의 요인이 경합하여 의료사고가 발생하거나 그 손해가 확대된 경우에는 환자 측의 요인이 체질적인 소인 또는 질병의 위험도와 같이 환자 측의 귀책사유와 무관한 것이라고 할지라도 당해 질환의 태양·정도 등에 비추어 의사에게 손해의 전부를 배상시키는 것이 공평의 이념에 반한다고 인정하는 경우, 법원은 그 손해배상액을 감액합니다(대법원 1998. 7. 24. 선고 98다12270 판결).
② 의사의 의료행위와 환자 측의 요인이 경합하여 의료사고가 발생하거나 그 손해가 확대된 경우에는 환자 측의 요인이 체질적인 소인 또는 질병의 위험도와 같이 환자 측의 귀책사유와 무관한 것이라고 할지라도 당해 질환의 태양·정도 등에 비추어 의사에게 손해의 전부를 배상시키는 것이 공평의 이념에 반한다고 인정하는 경우, 법원은 그 손해배상액을 감액합니다(대법원 1998. 7. 24. 선고 98다12270 판결).
③ 그 밖에 당사자들 간에 손해 분담에 관하여 공평·타당을 기하기 위하여 여러 가지의 구체적 사정(의료행위의 불확실성 등)을 고려하여 손해배상액을 감액하는 경우도 있습니다(대법원 2000. 1. 21. 선고 98다50586 판결).
3 의료분쟁에 있어 주요 쟁점과 그 대처방안
1) 의사의 설명의무(수술·마취·검사 전 동의서 작성과 관련하여)
수술·마취·검사 등의 시술을 하기 전에 의사는 통상 환자에게 동의를 받기에 앞서 시술의 필요성이나 방법 등을 설명하게 됩니다. 현재 많은 병원에서 의사가 환자에게 그 시술에 대한 설명을 하면서 대한의학회에서 제공하는 개별적인 동의서 양식(http://agree.medric.or.kr/)을 사용하기 보다는 과거에 대한병원협회가 공정거래위원회의 검토를 받아 배포한 표준동의서 양식을 사용하고 있습니다. 위 양식에서는 합병증 및 후유증의 내용만 수기하도록 되어 있을 뿐이고, 설명의무의 대상으로 대법원 판례가 요구하는 질병의 증상, 치료 방법의 내용 및 필요성 등에 관하여는 별도의 기재란이 없어 실제 소송에서 이에 관한 설명이 있었는지, 설명이 있었다면 그 내용이 무엇인지 등이 자주 다투어지고 있는 것이 현실입니다.
따라서 환자 측은 의사가 환자 측에게 수술의 필요성과 그 내용, 예견되는 후유증 등의 사항을 설명하면서 작성한 수술동의서와 설명지를 복사하는 등의 방법으로 실제 의사의 설명의무 이행 여부에 대한 증거를 확보하여 놓는 것이 좋습니다.
2)의료사고 후 당사자간 합의시 주의할 사항
의료사고가 발생하면 환자 측과 의료인 사이에 의료사고를 둘러싼 분쟁을 해결하기 위하여 ‘합의’를 하는 경우가 많이 있습니다. 그러나 의료사고를 둘러싼 사실관계가 명백하지 않은 상황에서 이루어진 합의는 나중에 더 큰 분쟁의 씨앗이 되는 경우도 많아, 합의 당시에 환자 측과 의료인 모두에게 주의가 필요합니다.
합의란 일반적으로 법률적 용어로는 ‘화해계약’(민법 제732조)으로서 당사자가 서로 양보하여 그들 사이의 분쟁을 해결하고 끝낼 것을 약정하는 것을 말하는데, 이와 관련한 주요 질문과 그 답변은 다음과 같습니다.
-합의는 서면으로 작성해야 효력이 있나요?
서면으로 작성하지 않아도 효력이 있습니다만, 소송에서 합의의 존재가 다투어지는 경우 이를 입증하기가 매우 어렵습니다. 따라서 합의를 하고도 추후에 또 다른 분쟁이 생기는 것을 방지하려면 합의의 내용은 구체적이고 명료하게 서면으로 작성할 필요가 있습니다. 이때 법률전문가의 도움을 받거나 법원의 ‘재판상 화해’ 제도를 이용하는 것이 좋습니다.
-합의는 누가 할 수 있나요?
의료사고의 피해자인 환자가 성인이고 사리를 판단할 능력이 있다면 환자가 합의의 당사자가 되어야 합니다. 환자의 부모나 배우자라도 환자를 대신하여 합의하려면 환자 본인에게서 환자를 대리할 권한을 부여받아야 합니다. 합의(화해)를 위한 대리권이 없는 자의 합의는 특별한 사정이 없는 한 무권대리로서 무효입니다. 대리권한을 명백히 밝힌 서면과 위임인의 인감증명서 등을 합의서에 첨부하는 등으로 권한 유무를 명백히 함으로써 향후 다툼을 예방하는 것이 바람직합니다.
- 합의의 내용대로 이행하지 않는 경우 압류 등 강제집행을 할 수 있나요?
합의서만으로는 재산을 압류하는 등의 강제집행을 할 수 없고, 강제집행을 하여 만족을 얻고자 한다면, 합의서 내용에 따른 권리가 있음을 인정하는 내용의 판결 또는 지급명령(민사소송법 제462조부터 제474조까지)을 받아야 합니다.
- 합의한 후 다시 소송을 제기할 수 있나요?
합의를 하면서 “이외의 민·형사상 일체의 청구를 포기한다.” 또는 “앞으로 일체의 민·형사상 법적 분쟁을 하지 않기로 한다.”는 부수적 조항을 포함시키는 경우가 많습니다. 이러한 조항을 넣을 때 당사자들의 의도가 무엇이냐에 따라 위 조항은 두 가지로 해석될 수 있습니다. (1) 앞으로 소송을 하지 않겠다는 것이 당사자의 의도라면 이는 “부제소(不提訴) 특약”으로 봅니다. (2) 당사자의 의도가 소를 제기하지 않겠다는 것이 아니라 그 밖에 남은 권리가 있더라도 이를 포기하겠다는 것에 그치는 것이라면 이는 권리포기조항입니다. 어느 경우에나 이후 소송을 제기하는 데에는 걸림돌이 되어 일반적으로 부제소특약인 경우에는 소송을 제기하는 것 자체가 부적법하여 소가 ‘각하’될 수 있고, 권리포기조항으로 보는 경우에는 포기한 부분에 대한 청구는 기각됩니다. 다만, 대법원 판례는 특수한 사정이 인정되는 경우 부제소특약이나 권리포기조항의 범위를 축소 해석함으로써 피해자의 추가 청구를 인정한 사례(대법원 2001. 9. 14. 선고 99다42797 판결)도 있습니다.
따라서, 합의 시점에서 향후 치료비 등이 예상되는 경우에는 이를 보류한다는 명시적 문구를 합의서에 기재하는 것이 좋습니다.
3) 의료사고 후 치료비·퇴원과 관련한 문제
-의료사고가 발생한 경우 환자는 그 치료비를 지급해야 하나요?
의사가 환자에게 부담하는 진료채무는 질병의 치료와 같은 결과를 반드시 달성해야 할 결과채무가 아니라 환자의 치유를 위하여 선량한 관리자의 주의의무를 가지고 현재의 의학 수준에 비추어 필요하고 적절한 진료조치를 다해야 할 채무 즉 수단채무라고 보아야 할 것이므로, 위와 같은 주의의무를 다하였는데도 그 진료 결과 질병이 치료되지 아니한 경우라면 의료인은 환자 측에게 치료비를 청구할 수 있습니다. 그러나 의사가 위와 같은 선량한 관리자의 주의의무를 다하지 아니한 탓으로 오히려 환자의 신체기능이 회복 불가능하게 손상되었고, 또 손상 이후에는 그 후유증세의 치유 또는 더 이상의 악화를 방지하는 정도의 치료만이 계속되어 온 것뿐이라면 의사의 치료행위는 진료채무의 본지에 따른 것이 되지 못하거나 손해전보의 일환으로 행하여진 것에 불과하여 의료인으로서는 환자 측에 대하여 그 수술비 내지 치료비의 지급을 청구할 수 없다는 견해가 유력합니다.
- 의료사고 발생 후 치료가 종결되었음에도 환자가 퇴원을 거부할 수 있나요?
의료법 제12조 제2항에서는 “누구든지 의료기관의 의료용 시설, 기재·약품 그 밖의 기물 등을 파괴·손상하거나 의료기관을 점거하여 진료를 방해하여서는 아니되며, 이를 교사 또는 방조하여서는 아니된다.”고 규정하고, 같은 법 제87조 제1항 제2호로서 이를 위반한 자에 대하여는 5년 이하의 징역이나 2천만 원 이하의 벌금에 처하도록 규정하고 있습니다. 실제로 의료사고가 발생한 이후 환자 측에서 퇴원을 거부하고 병원에서 농성을 하는 경우가 종종 발생합니다. 비록 의료인의 과오에 의하여 의료사고가 발생한 경우라고 하더라도 환자에 대한 치료가 더 이상 필요 없는 경우에는 환자는 의사의 지시에 따라 퇴원하여야 합니다. 환자가 의료인에 대하여 의료과오에 따른 손해배상채권을 가지고 있다고 하여 치료 이외의 목적으로 병실을 사용할 권한은 인정되지 아니하므로 형사법적으로는 위 의료법 조항에 저촉되어 처벌을 받을 수 있으며, 민사법적으로도 의료인으로부터 병실인도 청구와 퇴원지시 거부 후의 병실사용에 따른 부당이득반환 청구 또는 손해배상 청구를 당할 수 있습니다.
4 의료소송절차는 어떻게 진행되나요?
1)소장의 접수 및 배당
서울중앙지방법원은 전문성을 높여 적정한 재판을 하기 위하여 민사재판부 중 합의 재판부 2개, 단독 재판부 3개를 의료사건 전담재판부로 지정하여, 의료소송 사건에 관한 소장이 접수되면 이들 전담재판부에서 사건을 처리하도록 하고 있습니다.
2) 변론준비절차의 진행
의료소송에 관한 소장이 접수되면 법원은 원칙적으로 사건을 판사 1인이 진행하는 변론준비절차에 회부하여 쟁점을 정리하고, 사건을 조사하게 됩니다. 법원이 피고에게 소장부본과 함께 진료경위서 제출, 진료기록부 번역 및 제출 등의 내용을 담고 있는 ‘의료소송안내서’를 보내면, 피고는 답변서나 제1회 준비서면 또는 별도의 진료경위서를 통하여 진료경위를 정리하고 원고의 주장을 반박하는 의학적, 법률적 주장을 하여야 합니다. 그 후 법원이 피고의 준비서면 등을 원고에게 송달하면, 원고는 피고의 의학적 또는 법률적 주장에 대하여 구체적으로 반박하는 준비서면을 제출하여야 합니다.
변론준비절차에서 주장·공방이 충분히 이루어지고, 이에 대한 증거로 서증이 제출되고, 감정 및 사실조회결과 등이 도착하면, 법원은 변론준비절차를 종결하고, 변론기일을 거쳐 판결을 선고하거나 조정기일을 거쳐 당사자 사이에 합의로 사건을 해결하게 됩니다.
3) 증거의 제출
당사자들은 소송에서 자신의 의학적, 법률적 주장을 하여야 할 뿐만 아니라 그 주장의 근거가 되는 증거를 제출하여야 합니다. 의료소송에서 흔히 제출되는 증거로는 아래와 같은 서증, 사실조회, 감정 등이 있습니다.
++서증
(1) 진료기록부 및 번역문
원고는 병원으로부터 임의로 진료기록부 사본을 교부받아 법원에 증거로 제출할 수 있고, 만약 소송에 이르기까지 진료기록부를 확보하지 못한 경우 법원에 문서제출명령신청을 하여 피고로 하여금 진료기록부를 제출하게 할 수도 있습니다. 한편, 진료기록부 등은 원칙적으로 한글과 한자로 작성되어야 하지만(의료법 제21조, 의료법 시행규칙 제17조), 현실적으로 외국어로 된 전문용어로 작성되어 있는 경우가 많아 번역이 필요하고, 환자 측에서는 진료기록부의 내용을 파악하기 어려운 점을 고려하여 법원은 원칙적으로 의사 측으로 하여금 진료기록부를 번역문과 함께 서증으로 제출하게 하고 있습니다.
(2) 의학문헌
의료진에게 잘못이 있는지를 알기 위해서는 법원으로서도 관련 의학지식을 알 필요가 있으므로, 당사자들은 의학교과서, 논문 등 의학문헌을 서증으로 제출하여야 합니다. 이때 의학문헌의 발행 연월일, 저자, 발행처 등을 알 수 있는 표지나 뒷면도 같이 복사하여 제출하여야 하고, 의학문헌이 외국어로 되어 있다면 중요한 부분에 밑줄을 긋고 그 부분에 대한 번역문도 함께 제출하여야 합니다.
++ 사실조회
당사자들은 법원이 필요로 하는 의학지식에 관하여, 의학 교과서, 논문 등 의학문헌 등을 제출하는 방법 이외에 감정의견조회의 형식으로 입증할 수도 있습니다. 감정의견조회는 구체적인 사건과는 무관하게 일반적인 의학지식이나 의료수준을 질문하게 되며, 당사자들이 조회할 사항을 작성할 때에는 쟁점이 되는 사항이나 준비절차에서 재판장 등이 궁금하게 여기고 있던 의학지식이나 사실관계를 밝힐 수 있는 내용을 포함하도록 하여야 합니다.
++신체감정
환자가 사망한 경우가 아닌 한 현재의 신체장애의 부위 및 정도, 기왕증, 노동능력 상실률, 개호인의 필요 여부 및 정도, 향후치료비, 여명 등을 알기 위하여 신체감정절차를 거쳐야 합니다. 원고 측으로서는 소송촉진을 위하여 특별한 사정이 없는 한 소송의 초기에 신체감정신청을 하는 것이 바람직합니다.
의료소송에서의 신체감정사항은 일반적인 손해배상소송에서의 감정사항과 비슷하나, 의료사고 이전에 기왕증이 있는 경우, 기왕증 자체만으로 노동능력상실이 있었다면 상실률은 얼마인지, 사고로 인하여 새로이 발생한 노동능력 상실에 기왕증이 기여한 정도가 얼마인지, 기왕증에 의한 기대여명의 단축이 있는지 등에 대한 감정이 필요한 경우가 많습니다.
++진료기록감정
진료기록감정이란 진료기록부 등을 근거로 환자의 상태가 어떠하였는지, 의료진이 어떠한 조치를 하였는지 등을 전문가에게 질문하여, 구체적인 상황에서 해당 의사의 진료행위가 적절하였는지의 여부에 대한 판단을 구하는 절차입니다. 소송의 초기에 진료기록감정을 하게 되면 해당 사건의 쟁점이 되는 사항에 대하여는 감정이 자세히 이루어지지 아니하고, 관련성이 없는 사항에 대하여 불필요한 감정이 실시되어, 결국 다시 진료기록감정을 신청하는 경우가 생길 수 있으므로, 진료기록감정은 당사자의 주장에 따라 쟁점이 정리된 이후에 실시하는 것이 바람직합니다. 원고와 피고별로 서로 자신에게 유리한 사항을 중심으로 감정사항을 작성하여 신청하게 되고, 통상적으로 진료기록감정을 신청한 당사자가 제출한 감정신청서에 기재된 기초적 사실관계를 토대로 감정을 명하게 되므로, 원고와 피고가 각자 진료기록감정을 신청하는 것도 바람직합니다.
의료소송에서의 진료기록감정사항을 작성할 때는 쟁점이 되는 사항이나 준비절차에서 재판장 등이 궁금하게 여기고 있던 의학지식이나 사실관계를 밝힐 수 있는 내용을 포함해야 합니다.
4) 변론
준비절차가 종료되면, 합의부의 경우 3인의 판사가 관여하는 변론이 열립니다(단독판사가 담당하는 사건의 경우에는 1인의 판사만 관여하게 됩니다). 대체로 의료소송에서는 변론준비절차에서 증거조사를 하게 되므로, 진료기록부의 기재가 부실한 경우 등 환자 본인이나 가족, 담당 의료진 등에 대하여 당사자 본인신문, 증인신문이 필요한 경우가 아니면 변론에서의 추가적인 증거조사를 하는 경우는 많지 않습니다.
한편, 진료기록감정을 한 의사를 감정증인으로 소환하는 경우는 드물지만, 감정결과가 부실한 경우, 명료하지 않거나 모순되는 경우, 상식에 반하는 경우 등에는 감정서를 작성한 의사로 하여금 감정증인으로 소환하여 직접 진술을 하게 하거나 감정서를 설명하게 하는 절차를 거칠 수도 있습니다.
< 출처 ; 서울중앙지방법원 홈페이지 >
의료과오란 무엇인가요?
의료과오에 대한 손해배상청구소송은 어떻게 하나요?
의료분쟁에 있어 주요 쟁점과 그 대처방안
의료소송절차는 어떻게 진행되나요?
1 의료과오란 무엇인가요?
환자 측과 의료인 사이에 의료사고를 둘러싼 의료분쟁이 점차 늘고 있습니다. 의료사고란 의료행위가 시작되어 종료될 때까지 그 전체과정에서 발생한 예상치 못한 뜻밖의 사고를 말합니다.
의료과오(medical malpractice)는 의료사고 중 의료진의 과실로 인한 것을 말하는데, 소송상 문제되는 의료인의 과실로는 진료상의 과실, 설명의무 위반, 수인한도를 넘는 불성실한 진료 등이 있습니다.
1) 진료상의 과실
의료인이 진찰·치료 등의 의료행위를 하는 경우, 사람의 생명·신체·건강을 관리하는 업무의 성질에 비추어, 환자의 구체적인 증상이나 상황에 따라 위험을 방지하기 위하여 요구되는 최선의 조치를 행하여야 할 주의의무가 있습니다. 진료상의 과실이란 의료인이 위와 같은 주의의무를 위반하여, 어떤 위험의 발생을 예견하고 회피할 수 있었던 구체적 상황에서 하지 말아야 할 행위를 하거나 필요한 행위를 하지 않는 것을 말합니다.
의료인이 이러한 최선의 주의의무를 다하였는지 여부를 판단하는 기준과 관련하여 우리 대법원은 ① 일응 임상의학 분야에서 일반적으로 실천되고 있는 의료수준을 기준으로 하되(대법원 1987. 1. 20. 선고 86다카1469 판결), ②그러한 의료수준은 규범적으로 요구되는 수준으로 파악되어야 하고 해당 의사나 의료기관의 구체적 상황을 고려하여서는 아니되나(대법원 1997. 2. 11. 선고 96다5933 판결), ③ 진료환경 및 조건이나 의료행위의 특수성 등은 고려하여야 한다(대법원 1987. 1. 20. 선고 86다카1469 판결)고 합니다.
2) 설명의무 위반
수술·마취·검사·투약 등 의료행위는 그 자체로 환자의 생명, 신체에 위해를 가져올 수 있는 것이기 때문에 환자는 스스로 의료를 받을 것인지 여부를 결정할 권리가 있고, 수술 등에 대한 환자의 동의는 담당 의사로부터 계획된 의료조치에 대하여 자세하고도 충분한 설명을 들은 이후에 이루어져야만 진정한 것이라 할 수 있기 때문에 이에 관한 의사 등의 설명이 반드시 필요합니다. 한편, 통상의 수술·마취·검사·투약 전에 이루어지는 설명의무와는 별개로 의사에게는 처치나 투약 후에 환자가 지켜야 할 주의사항(투병수칙, 건강수칙) 등을 알려주고 권고할 의무와 같이 ‘의사의 업무범위 이외의 영역에서 예견’되는 위험을 피하기 위하여 환자에게 필요한 의학적인 충고를 말하는 지도설명의무도 있습니다.
설명은 원칙적으로 담당 처치의사가 하여야 할 것이나 특별한 사정이 없는 한 처치의사가 아닌 주치의 또는 다른 의사가 할 수도 있습니다. 설명은 원칙적으로 환자에게 하여야 하나, 반드시 직접 환자에게 하여야 하는 것은 아니고 경우에 따라서는 환자의 가족을 통하여 환자에게 간접적으로 설명할 수도 있습니다.
의사가 이러한 설명의무를 이행하지 아니하였고, 환자에게 나쁜 결과가 발생한 경우에는 의사 측이 긴급의료 등과 같이 설명의무가 면제되어야 할 사정이나 수술·마취·검사 등으로 인하여 환자에게 나쁜 결과가 초래된 것이 아니라는 점(예컨대 다른 질병의 발병이나 환자 측의 부주의로 인한 경우) 등을 입증하지 못하는 한, 설명의무 위반에 따른 손해배상책임(대부분의 경우 위자료 배상책임)을 지게 됩니다.
3) 수인한도를 넘는 불성실한 진료
의료인이 불성실한 진료를 한 경우 그 주의의무 위반의 정도가 일반인의 입장에서 보아 수인한도를 넘어설 만큼 현저하게 불성실한 진료를 행한 것이라고 평가될 정도에 이른 경우라면 그 자체로서 불법행위를 구성하여 그로 말미암아 환자나 그 가족이 입은 정신적 고통에 대한 위자료의 배상을 명할 수 있다고 본 판례(대법원 2006. 9. 28. 선고 2004다61402 판결)가 있습니다.
2 의료과오에 대한 손해배상청구소송은 어떻게 하나요?
1) 의료과오소송의 개요
의료과오로 인한 손해가 발생한 경우 의료인의 민사책임은 ① 불법행위로 인한 손해배상의무(민법 제750조)와 ② 채무불이행으로 인한 손해배상의무(민법 제390조)로 구성될 수 있습니다. 일반적으로 피해자인 환자 측은 민사소송에서 불법행위든 채무불이행이든 양자 중 하나를 선택적으로 주장하여 손해배상을 청구할 수 있습니다.
채무불이행책임과 불법행위책임은 일반적으로 다음과 같이 구별됩니다.
채무불이행책임 불법행위책임
책임의 주체 계약당사자 즉, 병원이 의료법인인 경우
그 법인, 개인병원인 경우 병원장 의료행위를 한 의료인
의료행위를 한 의료인을 지도·감독할 책임 이 있는 의료인(법인인 경우 병원, 개인병 원인 경우 병원장)
손해배상청구권자 계약당사자(환자 본인 또는 환자를
대신하여 계약을 체결한 환자의 법정대리인)
피해자인 환자에게 재산상 손해배상청구권 및 위자료 청구권 인정
피해자의 부모, 배우자, 자녀 등에게도 별도로 고유의 위자료 청구권 인정
소멸시효기간 채무불이행시로부터 10년(민법 제162조 제1항)
의료행위를 한 의료인을 지도·감독할 책임이
있는 의료인(법인인 경우 병원, 개인병원인 경우 병원장)
손해 및 가해자를 안 날로부터 3년, 또는 불법행위일로부터 10년(민법 제766조)
손배배상의 범위 실질적 차이는 없음. 다만 지연손해금의 범위에 차이가 있을 수 있음.
채무불이행 또는 불법행위를 이유로 손해배상을 청구하는 경우 의료인의 과실유무 및 그 과실과 나쁜 결과 사이의 인과관계의 존부(과실로 인하여 나쁜 결과가 발생하였는지 여부)가 가장 중요한 쟁점이 됩니다.
손해의 분류 산출방법 배상의 범위
재산상 손해
소극적 손해 : 일실수입, 일실퇴직금 등
피해자의 실제 평균수입 등을 토대로 산출
적극적 손해 : 치료비, 개호비, 보조구 비용, 장례비 등
실제 정당하게 지출되었거나
지출할 예상금액을 토대로 산출
○ 원칙: 통상손해로 한정
○ 예외: 예견가능성이 있 으면 특별손해까지 가능
정신적 손해 위자료 법원에서 여러 가지 사정
참작하여 직권으로 결정
2) 의료과오소송에서의 손해배상액 감액요소(책임제한 사유)
법원은 통상 다음과 같은 사유로 환자 측의 손해배상액을 감액하고 있습니다.
① 의사의 의료행위와 환자 측의 요인이 경합하여 의료사고가 발생하거나 그 손해가 확대된 경우에는 환자 측의 요인이 체질적인 소인 또는 질병의 위험도와 같이 환자 측의 귀책사유와 무관한 것이라고 할지라도 당해 질환의 태양·정도 등에 비추어 의사에게 손해의 전부를 배상시키는 것이 공평의 이념에 반한다고 인정하는 경우, 법원은 그 손해배상액을 감액합니다(대법원 1998. 7. 24. 선고 98다12270 판결).
② 의사의 의료행위와 환자 측의 요인이 경합하여 의료사고가 발생하거나 그 손해가 확대된 경우에는 환자 측의 요인이 체질적인 소인 또는 질병의 위험도와 같이 환자 측의 귀책사유와 무관한 것이라고 할지라도 당해 질환의 태양·정도 등에 비추어 의사에게 손해의 전부를 배상시키는 것이 공평의 이념에 반한다고 인정하는 경우, 법원은 그 손해배상액을 감액합니다(대법원 1998. 7. 24. 선고 98다12270 판결).
③ 그 밖에 당사자들 간에 손해 분담에 관하여 공평·타당을 기하기 위하여 여러 가지의 구체적 사정(의료행위의 불확실성 등)을 고려하여 손해배상액을 감액하는 경우도 있습니다(대법원 2000. 1. 21. 선고 98다50586 판결).
3 의료분쟁에 있어 주요 쟁점과 그 대처방안
1) 의사의 설명의무(수술·마취·검사 전 동의서 작성과 관련하여)
수술·마취·검사 등의 시술을 하기 전에 의사는 통상 환자에게 동의를 받기에 앞서 시술의 필요성이나 방법 등을 설명하게 됩니다. 현재 많은 병원에서 의사가 환자에게 그 시술에 대한 설명을 하면서 대한의학회에서 제공하는 개별적인 동의서 양식(http://agree.medric.or.kr/)을 사용하기 보다는 과거에 대한병원협회가 공정거래위원회의 검토를 받아 배포한 표준동의서 양식을 사용하고 있습니다. 위 양식에서는 합병증 및 후유증의 내용만 수기하도록 되어 있을 뿐이고, 설명의무의 대상으로 대법원 판례가 요구하는 질병의 증상, 치료 방법의 내용 및 필요성 등에 관하여는 별도의 기재란이 없어 실제 소송에서 이에 관한 설명이 있었는지, 설명이 있었다면 그 내용이 무엇인지 등이 자주 다투어지고 있는 것이 현실입니다.
따라서 환자 측은 의사가 환자 측에게 수술의 필요성과 그 내용, 예견되는 후유증 등의 사항을 설명하면서 작성한 수술동의서와 설명지를 복사하는 등의 방법으로 실제 의사의 설명의무 이행 여부에 대한 증거를 확보하여 놓는 것이 좋습니다.
2)의료사고 후 당사자간 합의시 주의할 사항
의료사고가 발생하면 환자 측과 의료인 사이에 의료사고를 둘러싼 분쟁을 해결하기 위하여 ‘합의’를 하는 경우가 많이 있습니다. 그러나 의료사고를 둘러싼 사실관계가 명백하지 않은 상황에서 이루어진 합의는 나중에 더 큰 분쟁의 씨앗이 되는 경우도 많아, 합의 당시에 환자 측과 의료인 모두에게 주의가 필요합니다.
합의란 일반적으로 법률적 용어로는 ‘화해계약’(민법 제732조)으로서 당사자가 서로 양보하여 그들 사이의 분쟁을 해결하고 끝낼 것을 약정하는 것을 말하는데, 이와 관련한 주요 질문과 그 답변은 다음과 같습니다.
-합의는 서면으로 작성해야 효력이 있나요?
서면으로 작성하지 않아도 효력이 있습니다만, 소송에서 합의의 존재가 다투어지는 경우 이를 입증하기가 매우 어렵습니다. 따라서 합의를 하고도 추후에 또 다른 분쟁이 생기는 것을 방지하려면 합의의 내용은 구체적이고 명료하게 서면으로 작성할 필요가 있습니다. 이때 법률전문가의 도움을 받거나 법원의 ‘재판상 화해’ 제도를 이용하는 것이 좋습니다.
-합의는 누가 할 수 있나요?
의료사고의 피해자인 환자가 성인이고 사리를 판단할 능력이 있다면 환자가 합의의 당사자가 되어야 합니다. 환자의 부모나 배우자라도 환자를 대신하여 합의하려면 환자 본인에게서 환자를 대리할 권한을 부여받아야 합니다. 합의(화해)를 위한 대리권이 없는 자의 합의는 특별한 사정이 없는 한 무권대리로서 무효입니다. 대리권한을 명백히 밝힌 서면과 위임인의 인감증명서 등을 합의서에 첨부하는 등으로 권한 유무를 명백히 함으로써 향후 다툼을 예방하는 것이 바람직합니다.
- 합의의 내용대로 이행하지 않는 경우 압류 등 강제집행을 할 수 있나요?
합의서만으로는 재산을 압류하는 등의 강제집행을 할 수 없고, 강제집행을 하여 만족을 얻고자 한다면, 합의서 내용에 따른 권리가 있음을 인정하는 내용의 판결 또는 지급명령(민사소송법 제462조부터 제474조까지)을 받아야 합니다.
- 합의한 후 다시 소송을 제기할 수 있나요?
합의를 하면서 “이외의 민·형사상 일체의 청구를 포기한다.” 또는 “앞으로 일체의 민·형사상 법적 분쟁을 하지 않기로 한다.”는 부수적 조항을 포함시키는 경우가 많습니다. 이러한 조항을 넣을 때 당사자들의 의도가 무엇이냐에 따라 위 조항은 두 가지로 해석될 수 있습니다. (1) 앞으로 소송을 하지 않겠다는 것이 당사자의 의도라면 이는 “부제소(不提訴) 특약”으로 봅니다. (2) 당사자의 의도가 소를 제기하지 않겠다는 것이 아니라 그 밖에 남은 권리가 있더라도 이를 포기하겠다는 것에 그치는 것이라면 이는 권리포기조항입니다. 어느 경우에나 이후 소송을 제기하는 데에는 걸림돌이 되어 일반적으로 부제소특약인 경우에는 소송을 제기하는 것 자체가 부적법하여 소가 ‘각하’될 수 있고, 권리포기조항으로 보는 경우에는 포기한 부분에 대한 청구는 기각됩니다. 다만, 대법원 판례는 특수한 사정이 인정되는 경우 부제소특약이나 권리포기조항의 범위를 축소 해석함으로써 피해자의 추가 청구를 인정한 사례(대법원 2001. 9. 14. 선고 99다42797 판결)도 있습니다.
따라서, 합의 시점에서 향후 치료비 등이 예상되는 경우에는 이를 보류한다는 명시적 문구를 합의서에 기재하는 것이 좋습니다.
3) 의료사고 후 치료비·퇴원과 관련한 문제
-의료사고가 발생한 경우 환자는 그 치료비를 지급해야 하나요?
의사가 환자에게 부담하는 진료채무는 질병의 치료와 같은 결과를 반드시 달성해야 할 결과채무가 아니라 환자의 치유를 위하여 선량한 관리자의 주의의무를 가지고 현재의 의학 수준에 비추어 필요하고 적절한 진료조치를 다해야 할 채무 즉 수단채무라고 보아야 할 것이므로, 위와 같은 주의의무를 다하였는데도 그 진료 결과 질병이 치료되지 아니한 경우라면 의료인은 환자 측에게 치료비를 청구할 수 있습니다. 그러나 의사가 위와 같은 선량한 관리자의 주의의무를 다하지 아니한 탓으로 오히려 환자의 신체기능이 회복 불가능하게 손상되었고, 또 손상 이후에는 그 후유증세의 치유 또는 더 이상의 악화를 방지하는 정도의 치료만이 계속되어 온 것뿐이라면 의사의 치료행위는 진료채무의 본지에 따른 것이 되지 못하거나 손해전보의 일환으로 행하여진 것에 불과하여 의료인으로서는 환자 측에 대하여 그 수술비 내지 치료비의 지급을 청구할 수 없다는 견해가 유력합니다.
- 의료사고 발생 후 치료가 종결되었음에도 환자가 퇴원을 거부할 수 있나요?
의료법 제12조 제2항에서는 “누구든지 의료기관의 의료용 시설, 기재·약품 그 밖의 기물 등을 파괴·손상하거나 의료기관을 점거하여 진료를 방해하여서는 아니되며, 이를 교사 또는 방조하여서는 아니된다.”고 규정하고, 같은 법 제87조 제1항 제2호로서 이를 위반한 자에 대하여는 5년 이하의 징역이나 2천만 원 이하의 벌금에 처하도록 규정하고 있습니다. 실제로 의료사고가 발생한 이후 환자 측에서 퇴원을 거부하고 병원에서 농성을 하는 경우가 종종 발생합니다. 비록 의료인의 과오에 의하여 의료사고가 발생한 경우라고 하더라도 환자에 대한 치료가 더 이상 필요 없는 경우에는 환자는 의사의 지시에 따라 퇴원하여야 합니다. 환자가 의료인에 대하여 의료과오에 따른 손해배상채권을 가지고 있다고 하여 치료 이외의 목적으로 병실을 사용할 권한은 인정되지 아니하므로 형사법적으로는 위 의료법 조항에 저촉되어 처벌을 받을 수 있으며, 민사법적으로도 의료인으로부터 병실인도 청구와 퇴원지시 거부 후의 병실사용에 따른 부당이득반환 청구 또는 손해배상 청구를 당할 수 있습니다.
4 의료소송절차는 어떻게 진행되나요?
1)소장의 접수 및 배당
서울중앙지방법원은 전문성을 높여 적정한 재판을 하기 위하여 민사재판부 중 합의 재판부 2개, 단독 재판부 3개를 의료사건 전담재판부로 지정하여, 의료소송 사건에 관한 소장이 접수되면 이들 전담재판부에서 사건을 처리하도록 하고 있습니다.
2) 변론준비절차의 진행
의료소송에 관한 소장이 접수되면 법원은 원칙적으로 사건을 판사 1인이 진행하는 변론준비절차에 회부하여 쟁점을 정리하고, 사건을 조사하게 됩니다. 법원이 피고에게 소장부본과 함께 진료경위서 제출, 진료기록부 번역 및 제출 등의 내용을 담고 있는 ‘의료소송안내서’를 보내면, 피고는 답변서나 제1회 준비서면 또는 별도의 진료경위서를 통하여 진료경위를 정리하고 원고의 주장을 반박하는 의학적, 법률적 주장을 하여야 합니다. 그 후 법원이 피고의 준비서면 등을 원고에게 송달하면, 원고는 피고의 의학적 또는 법률적 주장에 대하여 구체적으로 반박하는 준비서면을 제출하여야 합니다.
변론준비절차에서 주장·공방이 충분히 이루어지고, 이에 대한 증거로 서증이 제출되고, 감정 및 사실조회결과 등이 도착하면, 법원은 변론준비절차를 종결하고, 변론기일을 거쳐 판결을 선고하거나 조정기일을 거쳐 당사자 사이에 합의로 사건을 해결하게 됩니다.
3) 증거의 제출
당사자들은 소송에서 자신의 의학적, 법률적 주장을 하여야 할 뿐만 아니라 그 주장의 근거가 되는 증거를 제출하여야 합니다. 의료소송에서 흔히 제출되는 증거로는 아래와 같은 서증, 사실조회, 감정 등이 있습니다.
++서증
(1) 진료기록부 및 번역문
원고는 병원으로부터 임의로 진료기록부 사본을 교부받아 법원에 증거로 제출할 수 있고, 만약 소송에 이르기까지 진료기록부를 확보하지 못한 경우 법원에 문서제출명령신청을 하여 피고로 하여금 진료기록부를 제출하게 할 수도 있습니다. 한편, 진료기록부 등은 원칙적으로 한글과 한자로 작성되어야 하지만(의료법 제21조, 의료법 시행규칙 제17조), 현실적으로 외국어로 된 전문용어로 작성되어 있는 경우가 많아 번역이 필요하고, 환자 측에서는 진료기록부의 내용을 파악하기 어려운 점을 고려하여 법원은 원칙적으로 의사 측으로 하여금 진료기록부를 번역문과 함께 서증으로 제출하게 하고 있습니다.
(2) 의학문헌
의료진에게 잘못이 있는지를 알기 위해서는 법원으로서도 관련 의학지식을 알 필요가 있으므로, 당사자들은 의학교과서, 논문 등 의학문헌을 서증으로 제출하여야 합니다. 이때 의학문헌의 발행 연월일, 저자, 발행처 등을 알 수 있는 표지나 뒷면도 같이 복사하여 제출하여야 하고, 의학문헌이 외국어로 되어 있다면 중요한 부분에 밑줄을 긋고 그 부분에 대한 번역문도 함께 제출하여야 합니다.
++ 사실조회
당사자들은 법원이 필요로 하는 의학지식에 관하여, 의학 교과서, 논문 등 의학문헌 등을 제출하는 방법 이외에 감정의견조회의 형식으로 입증할 수도 있습니다. 감정의견조회는 구체적인 사건과는 무관하게 일반적인 의학지식이나 의료수준을 질문하게 되며, 당사자들이 조회할 사항을 작성할 때에는 쟁점이 되는 사항이나 준비절차에서 재판장 등이 궁금하게 여기고 있던 의학지식이나 사실관계를 밝힐 수 있는 내용을 포함하도록 하여야 합니다.
++신체감정
환자가 사망한 경우가 아닌 한 현재의 신체장애의 부위 및 정도, 기왕증, 노동능력 상실률, 개호인의 필요 여부 및 정도, 향후치료비, 여명 등을 알기 위하여 신체감정절차를 거쳐야 합니다. 원고 측으로서는 소송촉진을 위하여 특별한 사정이 없는 한 소송의 초기에 신체감정신청을 하는 것이 바람직합니다.
의료소송에서의 신체감정사항은 일반적인 손해배상소송에서의 감정사항과 비슷하나, 의료사고 이전에 기왕증이 있는 경우, 기왕증 자체만으로 노동능력상실이 있었다면 상실률은 얼마인지, 사고로 인하여 새로이 발생한 노동능력 상실에 기왕증이 기여한 정도가 얼마인지, 기왕증에 의한 기대여명의 단축이 있는지 등에 대한 감정이 필요한 경우가 많습니다.
++진료기록감정
진료기록감정이란 진료기록부 등을 근거로 환자의 상태가 어떠하였는지, 의료진이 어떠한 조치를 하였는지 등을 전문가에게 질문하여, 구체적인 상황에서 해당 의사의 진료행위가 적절하였는지의 여부에 대한 판단을 구하는 절차입니다. 소송의 초기에 진료기록감정을 하게 되면 해당 사건의 쟁점이 되는 사항에 대하여는 감정이 자세히 이루어지지 아니하고, 관련성이 없는 사항에 대하여 불필요한 감정이 실시되어, 결국 다시 진료기록감정을 신청하는 경우가 생길 수 있으므로, 진료기록감정은 당사자의 주장에 따라 쟁점이 정리된 이후에 실시하는 것이 바람직합니다. 원고와 피고별로 서로 자신에게 유리한 사항을 중심으로 감정사항을 작성하여 신청하게 되고, 통상적으로 진료기록감정을 신청한 당사자가 제출한 감정신청서에 기재된 기초적 사실관계를 토대로 감정을 명하게 되므로, 원고와 피고가 각자 진료기록감정을 신청하는 것도 바람직합니다.
의료소송에서의 진료기록감정사항을 작성할 때는 쟁점이 되는 사항이나 준비절차에서 재판장 등이 궁금하게 여기고 있던 의학지식이나 사실관계를 밝힐 수 있는 내용을 포함해야 합니다.
4) 변론
준비절차가 종료되면, 합의부의 경우 3인의 판사가 관여하는 변론이 열립니다(단독판사가 담당하는 사건의 경우에는 1인의 판사만 관여하게 됩니다). 대체로 의료소송에서는 변론준비절차에서 증거조사를 하게 되므로, 진료기록부의 기재가 부실한 경우 등 환자 본인이나 가족, 담당 의료진 등에 대하여 당사자 본인신문, 증인신문이 필요한 경우가 아니면 변론에서의 추가적인 증거조사를 하는 경우는 많지 않습니다.
한편, 진료기록감정을 한 의사를 감정증인으로 소환하는 경우는 드물지만, 감정결과가 부실한 경우, 명료하지 않거나 모순되는 경우, 상식에 반하는 경우 등에는 감정서를 작성한 의사로 하여금 감정증인으로 소환하여 직접 진술을 하게 하거나 감정서를 설명하게 하는 절차를 거칠 수도 있습니다.
< 출처 ; 서울중앙지방법원 홈페이지 >
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