법률상식
내용
건축
건설공사의 특징
계약 체결시의 주의사항
시공 과정에서의 주의사항
자주 발생하는 분쟁유형과 유의사항
1 건설공사의 특징
건설공사는 시설물을 설치·유지·보수하는 공사, 시설물을 설치하기 위한 부지조성공사, 기계설비 기타 구조물의 설치 및 해체공사 등을 말하는 것으로서, 건축주의 의뢰에 의하여 설계자가 설계도면을 작성하고, 시공자가 그 도면에 따라 공사를 시행하게 되는데, 소규모 건설공사라고 하더라도 그 시공에 있어서 기초부터 내장에 이르기까지 수많은 자재가 사용되고 다양하고 세분화된 각종 공사가 공정에 따라 순서대로 진행되어 완공에 이르게 됩니다.
이처럼 건설공사는 상당한 시간에 걸쳐서 복잡 다양한 공정을 거쳐 이루어지고 자재나 시공기술도 다양하며 그에 따라 가격도 천차만별일 뿐만 아니라 건축주나 설계자 및 시공자가 느끼고 선호하는 경향이 상당히 다르므로, 시공 도중에 설계나 공사계약 당시에는 전혀 예측하지 못한 문제점이 발생하는 경우가 많으며 공사가 완공된 경우에도 하자가 생기는 사례가 많고, 이로 인하여 분쟁이 발생할 위험도 매우 큽니다.
따라서, 건설공사에 있어 분쟁을 예방하기 위하여는 건축업자에게 모든 것을 믿고 맡긴다거나 그가 다 알아서 해줄 것이라는 마음 자세에서 벗어나, 설계를 의뢰할 때부터 시공과정을 거쳐 공사가 완공될 때까지 건설의 모든 공정을 철저하고 꼼꼼히 점검하고 이를 명확히 한 다음 세세한 부분까지 서면으로 작성하여 상대방의 확인을 받아 두고 객관적 증거를 확보하여 두는 것이 필요합니다.
아래에서는 건설공사에서 발생할 수 있는 분쟁을 예방하기 위하여 건축주가 계약체결시 또는 시공시에 주의하여야 할 사항을 알아보고, 건설공사에서 자주 발생하는 분쟁유형에 대하여 소개하고자 합니다.
2 계약 체결시의 주의사항
건축주는 설계를 의뢰하기에 앞서 자신이 계획하는 규모와 취향에 맞는 건축내용을 구체적으로 정한 다음, 설계자가 자격과 능력을 갖추었는지를 확인하고 설계계약을 체결하는 것이 좋습니다. 통상 건축사에게 설계와 감리(감리는 시공이 설계도서의 내용대로 제대로 수행되는지 여부를 확인하여 관리하고 이를 건축주에게 보고하는 업무를 말합니다)를 함께 계약하고, 시공을 건축업자에게 도급을 주는 경우가 일반적입니다.
간혹 설계부터 시공, 감리까지 모두 동일업자에게 도급을 주거나, 시공업자에게 설계를 맡기는 경우가 있으나, 이러한 경우 일에 대한 견제와 감독이 제대로 이루어지지 않아 분쟁이 발생하기 쉬우므로 바람직하지 않습니다.
건축주는 설계자에게 자신이 계획하고 있는 공사비예산과 자신이 원하는 건축내용을 구체적으로 알려주고, 이에 대하여 설계자와 의견을 교환하여 세세한 부분까지 협의를 하는 것이 좋습니다. 설계진행과정에서 최소 2회(기본설계 완료 후와 건축허가 제출 전) 이상은 설계자로부터 설계내용의 설명을 듣고 자신의 생각과 다르게 설계된 부분을 수정하고, 설계내용을 숙지하는 것이 필요합니다.
시공자를 선정함에 있어서는 시공능력을 갖추었는지를 반드시 확인하고(시공자가 시공한 건물을 답사하고 그 건축주의 의견을 물어보는 방법도 있습니다) 가능한 한 사업자등록증이 있는 사업자를 선정하며, 시공자와 도급계약을 체결하기 전에 미리 설계자와 논의하여 공사의 사소한 부분까지 명시적으로 정리한 다음, 시공자가 이러한 내용과 도면을 근거로 세세한 부분까지 감안하여 견적을 하도록 하는 것이 좋습니다.
시공자와 공사계약을 체결함에 있어서는 건설교통부에서 고시하는 건설공사표준도급계약서, 표준시방서를 사용하는 것이 바람직합니다. 공사계약은 평당가격으로 하지 말고 공사비의 세부적 내역서를 반드시 첨부하되, 자재의 종류나 등급, 단가, 시공방법, 시공할 부분을 구체적으로 기재하여야 하고(자재의 경우 품질에 따라 가격이 다양하므로 상표명까지 기재하는 것이 바람직합니다), 공사대금에 관하여는 금액, 지급시기(공사의 진행 정도에 따라 몇 회에 나누어 언제 지급할 것인지), 부가가치세 포함 여부, 지체상금률, 지급방법 등을 반드시 정하여야 하며, 전기·수도·가스 등의 인입 관계비용, 위법 발생시 이행강제부담금, 인허가 등에 필요한 각종 공과금 등을 누가 부담할 것이지 여부도 정하는 것이 좋고, 정해진 사항은 반드시 계약서에 구체적으로 기재하여야 하겠습니다.
3 시공 과정에서의 주의사항
건축주는 시공과정을 주요 공정별로 상시 점검하는 것이 필요합니다. 만일 시공자와 의견에 차이가 있는 부분이 있으면 사소한 부분이라도 협의를 충분히 하여야 하고, 잘못된 시공이나 미심쩍은 부분을 발견하였을 경우에는 이를 즉시 시공자에게 문의하여 해결하며, 협의 내용은 반드시 서면으로 정리하여 쌍방의 확인내용을 기재하여 놓고, 잘못된 시공부분은 사진을 찍어두는 등 객관적 증거를 확보하여 두는 것이 좋습니다. 또한, 건축주는 감리자에게 시공과정에 대하여 확실한 점검을 요구하는 등 감리자를 적극적으로 활용하는 것이 바람직합니다.
시공 도중 당초의 설계 및 계약내용과는 다른 변경사항이 발생한 경우에는 변경하게 된 원인을 찾아 변경시공의 내용 및 범위와 그로 인한 비용의 증감 여부를 확정하고, 그 비용의 부담자를 정하여야 하며, 구두로 합의한 것은 후에 인정받기 어려우므로 작은 부분이라도 반드시 서면에 기재한 다음 쌍방의 확인 서명을 받아두는 것이 필요합니다.
또한, 건축주가 변경된 공사에 관련된 비용을 지급할 경우에는 원래의 공사대금에서 공제되는 것인지를 명확히 하고 반드시 시공자로부터 확인받아 두어야 합니다.
설계자는 건축주로부터 제시받은 조건, 예산을 고려하여 기본설계도면(허가도면)을 작성하고 이를 토대로 시공자가 실제로 공사를 수행하는 데 필요한 실시설계도면(공사도면)을 작성하는데, 실시설계도면은 추가공사나 변경시공이 있을 경우 그 수량 등을 산정하는 기준이 됩니다. 또한, 시공자는 시공 중 또는 완성단계에서 건축물의 실제상황을 나타내는 시공상세도면(준공도면)을 작성하는데 이 도면은 하자보수나 유지관리의 기본이 됩니다. 건축주는 설계자나 시공자가 위와 같이 수량산정, 하자보수 및 유지관리의 기본이 되는 도면들을 제대로 작성하였는지 확인하고, 이를 인수받아 잘 보관하여야 합니다.
공사가 중단되는 일이 발생하거나 공사가 끝난 경우에는 반드시 당시의 건축물의 상태에 관하여 객관적인 증거를 확보하여야 합니다. 사진이나 비디오 촬영 등도 유용하고, 감리인의 세부감리를 받아 현장확인서를 받아두는 것도 좋습니다.
공사가 완료된 경우에는 시공자와 함께 미시공 또는 잘못 시공된 곳이 있는지 확인하여 그 처리를 협의하고, 각종 인허가·사용검사 등을 확인하며, 시공자로부터 하자이행증권을 교부받고, 건축주가 기왕에 지급한 공사금액을 정산한 후, 별다른 문제가 없는 경우에 잔금을 지급하는 것이 바람직합니다. 이때 설계자 또는 감리자의 도움을 받는 것이 좋습니다.
4 자주 발생하는 분쟁유형과 유의사항
1) 공사계약의 해제
++공사계약을 해제할 수 있는 경우
- 건축주(도급인)는 시공자(수급인)가 공사완공을 지체할 경우나 시공자의 공사중단 등으로 약정된 준공기한까지 공사완공이 불가능하다는 것이 명백하여진 경우에는 상당한 기간을 정해 이행을 최고하고 그 기간 내에 이행이 없으면 시공자의 책임을 사유로 하여 공사계약을 해제할 수 있습니다.
시공자의 잘못으로 공사계약이 해제되면, 시공자는 해제 당시의 건축물 상태 그대로 건축주에게 인도하고, 건축주는 인도받은 건축물의 기성고에 해당하는 공사대금을 시공자에게 지급하여야 합니다. 이때 시공자는 공사중단으로 인하여 건축주가 입은 손해도 배상해야 합니다.
- 건축주는 시공자에게 별다른 잘못이 없는 경우라도 공사를 완성하기 전에 공사계약을 해제할 수 있는데(민법 제673조), 이때 건축주는 시공자에게 시공자가 이미 지출한 비용과 일을 완성했더라면 얻었을 이익을 합한 금액을 배상하여야 하고, 시공자는 해제 당시의 상태대로 건축주에게 인도하면 됩니다.
- 건축주와 시공자는 공사계약서에 명시된 해제사유가 발생한 경우 계약을 해제할 수 있고, 서로 합의하여 공사계약을 해제할 수도 있습니다. 합의로 해제할 경우에는 당사자 간에 기성고 부분에 대한 정산합의를 하는 것이 좋습니다. 그러나, 그와 같은 정산합의가 없는 경우에도 시공자는 원칙적으로 건축주에게 기성고 부분에 대한 공사대금을 청구할 수 있습니다.
- 다만, 건물이 이미 완공된 이후에는 그 건물의 하자가 중대한 경우라도 건축주가 이를 원인으로 계약을 해제할 수는 없고(민법 제668조 단서), 시공자에게 하자담보책임(하자보수청구 또는 손해배상청구)만을 물을 수 있습니다.
++ 기성공사대금채권
- 건축주가 시공자에게 기성고에 따라 공사대금을 분할하여 지급하기로 약정하였다거나, 공사계약이 중도에 해제되어 공사가 중단된 경우 건축주는 약정된 공사대금을 기준으로 하여 여기에 기성고 비율을 곱하는 방식으로 산정된 공사대금을 지급하여야 합니다.
이때 기성고의 확정시점은 분할지급의 경우에는 ‘공사대금 지급일’이고, 공사계약이 중도에 해제된 경우에는 ‘해제된 날’이 됩니다.
- 기성고 공사대금을 산정하는 방식은 아래와 같습니다.
기성고 공사대금 = (약정된 총공사대금) × {완성부분 공사비/(완성부분 공사비 + 미시공부분 공사비)}
- 기성고를 산정하기 위하여는 완성부분 공사비와 미시공부분 공사비를 확정하여야 하므로, 기성고 확정시점의 완성부분과 미시공부분을 시공자와 확인하여 구체적으로 확정하는 것이 필요하고, 분쟁이 발생할 경우에 대비하여 이를 서면으로 작성하여 서명을 받아 두고 시공부분에 대하여 사진 촬영을 하거나 감리인의 세부감리를 받아 현장확인서를 받아두는 등 객관적인 증거를 확보하여 두어야 합니다.
2)공사대금 청구
++공사의 완성으로 인한 공사대금 청구
건축주(도급인)는 원칙적으로 공사계약내용에 따라 공사가 완성된 뒤 이를 인도받음과 동시에 시공자(수급인)에게 공사대금을 지급하여야 합니다. 그러나 대개 공사의 진행정도(기성고)에 따라 대금을 몇 회에 나누어 지급하기로 약정하는 경우가 많고, 이 경우 그 약정에 따라 대금을 지급해야 함이 원칙입니다.
공사가 완성된 것인지는 보통 공사에 필요한 공정을 모두 마쳤는지에 따라 판단하고, 만약 모든 공정을 마쳤다면 비록 그것이 불완전하여 보수가 필요하다고 하더라도 공사는 일단 완성된 것으로 해석함이 일반적이므로, 시공자는 공사대금을 청구할 수 있습니다. 물론 하자가 있는 경우 건축주는 시공자에게 보수 또는 손해배상청구를 할 수 있는데, 이에 관하여는 뒤에 다시 설명하겠습니다.
++설계변경 또는 추가공사로 인한 공사대금 청구
공사가 진행되던 중 설계가 변경되거나, 계약에서 예정하지 않은 추가공사가 이루어지는 경우가 많은데, 이 경우 추가·변경공사에 관하여 대금에 관한 약정까지 하고 그 자료를 명확히 남겨 두어야만 분쟁을 예방할 수 있습니다. 이러한 경우에는 그 약정에 따라 건축주나 시공자가 추가·변경공사비를 부담하게 됩니다.
만일, 추가·변경공사에 관한 약정이 없이 시공자가 공사를 하거나, 약정은 하였으나 대금에 관하여 정한 바가 없는 경우에는 공사도급계약의 목적, 시공자가 추가·변경공사를 하게 된 경위, 추가·변경공사의 내용(통상적인 범위를 넘는지 여부), 건축주의 공사현장에의 상주 여부(건축주의 지시나 묵시적 합의), 추가공사에 소요된 비용이 전체 공사대금에서 차지하는 비율 등 제반사정을 종합, 고려하여 추가·변경공사대금채권의 인정 여부를 판단합니다.
++ 부가가치세
공사계약에서 건축주가 부가가치세를 부담하기로 약정한 경우(보통 공사대금을 정하고, ‘부가가치세는 별도’라는 취지의 문구를 넣은 경우임), 시공자는 건축주에게 부가가치세 상당액의 지급을 청구할 수 있습니다.
시공자가 부가가치세를 부담하기로 약정한 경우에는 당연히 시공자는 건축주에게 그 지급을 청구할 수 없습니다.
그런데 부가가치세의 부담에 관한 약정이 없는 경우에는 특별한 사정이 없는 한 공사대금에 부가가치세가 포함된 것으로 보아 시공자가 건축주에게 그 지급을 청구할 수 없다고 보는 것이 우리 대법원의 견해입니다.
++ 공사대금의 지급방법
- 건축주가 공사대금을 금전으로 지급하는 것이 일반적이지만, 공사대금의 전부 또는 일부를 금전이 아닌 완성 또는 미완성의 건물 등의 소유권을 이전함으로써 변제하는 대물변제의 방법으로 하는 경우도 있는데, 대물변제의 경우에는 소유권을 이전하는 물건의 가치가 얼마인지가 매우 중요하므로 당사자 간에 그 조건, 기준, 내용 등에 관한 구체적인 합의가 반드시 필요합니다.
- 건축주가 시공자(수급인)를 대신하여 하수급인에게 자재대금, 노임 등을 지급하는 경우에는 보통 건축주, 시공자, 하수급인의 3자 합의에 의하여 이루어지고, 3자 사이에 정산을 하게 됩니다.
- 그런데 시공자가 하수급인에게 하도급 공사대금 등을 지급하지 않아 공사가 원활히 진행되지 않는 경우 건축주가 공사의 진행을 위하여 3자 합의 없이 직접 하수급인에게 하도급 공사대금을 지급하는 경우가 많이 있습니다. 이때 시공자 대신 하도급 공사대금을 지급한 건축주는 시공자에 대하여 하수급인에게 지급한 금액만큼의 부당이득반환채권을 가지게 되고, 그 채권과 시공자의 건축주에 대한 공사대금채권과 서로 상계함으로써 시공자에 대한 공사대금지급의무를 면할 수 있습니다. 다만, 분쟁이 발생할 경우에 대비하여 시공자가 발행한 영수증, 세금계산서에 ‘어떤 내용의 공사에 대하여 시공자를 대신하여’ 지급하는 것이라는 취지를 명확히 기재하여 보관하는 것이 좋습니다.
- 건축주가 시공자와 사이에서 시공자의 하수급인에 대한 공사대금채무를 인수하기로 합의하고, 하수급인도 이를 승낙하였다면 건축주는 그 합의내용대로 하수급인에게 공사대금을 지급하고 시공자에 대한 공사대금 채무의 전부 또는 일부를 면하게 되며, 하수급인은 건축주에 대하여만 공사대금의 지급을 구할 수 있습니다.
- 건축주가 하수급인에게 시공자의 공사대금채무를 인수하겠다고 약속한 경우라면 하수급인은 여전히 시공자에게 공사대금의 지급을 청구할 수 있습니다.
3) 지체상금
++시공자가 약정완공기일 이내에 공사를 완성하지 못하는 등 공사계약에 따른 의무의 이행을 지체할 경우에 건축주에게 지급하여야 할 손해배상금을 지체상금이라 하는데, 건축주가 약정에 기한 지체상금을 청구하기 위해서는 시공자와 사이에 지체상금에 관한 명시적인 약정을 하였어야 함은 물론이고, 시공자가 공사완공을 지체한 사실을 입증하여야 합니다. 이때 건축주는 공사계약상의 공사완공일을 지나 공사가 완공된 사실을 입증하면 되고 그로 인한 손해의 발생 및 손해의 액수를 입증할 필요는 없습니다.
++지체상금 = 총공사금액 × 지체일수 × 1일당 지체상금률
(공사계약시 지체상금률을 정하여 계약서에 반드시 기재하여야 합니다. 지체상금률은 1/1000로 정하는 경우가 많습니다)
지체일수는 약정준공기한 다음날부터 공사완공 후 건물을 인도한 날까지이고, 하자가 있더라도 예정된 최후의 공정까지 종료되어 완공되면 지체상금의 발생은 종료됩니다. 시공자가 책임질 수 없는 사유로 공사가 지연된 기간은 지체일수에서 공제하여야 하나, 이는 시공자가 입증하여야 합니다.
만일, 공사계약 당시 지체상금에 관한 약정을 하지 않았다면 건축주는 시공자가 공사완공을 지체한 사실과 함께 그로 인한 손해의 발생 및 손해의 액수에 관하여서도 입증함으로써 시공자의 공기지연으로 인한 손해배상청구를 할 수 있습니다.
4) 하자가 발생한 경우
++ 하자는 시공된 부분에 사회통념상 또는 공사계약에서 정한 내용에 미치지 못하는 구조적·기능적 결함이 있는 부실시공, 특정 공사부분이 시공되지 아니한 미시공 및 당초 약정된 것과 달리 변경시공된 경우를 말합니다.
시공된 부분에 하자가 존재하는지 여부는 공사도급계약서, 시방서, 설계도 등 관련서류를 기초로 하여 계약의 목적, 계약체결 당시의 사정 등 제반 사정을 고려하여 판단하게 되므로, 공사계약서 등 관련서류를 세세하게 구체적으로 작성하여 이를 잘 보관하는 것이 필요하고, 분쟁이 발생할 경우에 대비하여 하자 있는 시공부분을 시공자에게 확인받거나 객관적 증거를 확보하여 두는 것이 필요합니다.
++시공된 부분에 하자가 있는 경우, 원칙적으로 건축주는 시공자에게 상당한 기간을 정하여 하자의 보수를 청구할 수 있으나, 하자가 그다지 중요하지 않은 반면 이를 보수하기 위해서는 과다한 비용을 필요로 하는 경우에는 하자보수를 청구할 수 없고, 손해배상 청구만 할 수 있습니다.
++ 건축주는 시공자에게 하자보수를 청구하는 대신 하자로 인한 손해배상을 청구할 수 있고, 나아가 하자보수를 하더라도 보전되지 아니하는 손해가 있을 경우에는 하자보수청구와 함께 나머지 손해배상청구도 할 수 있습니다.
건축주가 스스로 하자를 보수한 경우에는 시공자의 하자보수의무의 범위 내에서 시공자에게 그 비용의 상환을 청구할 수 있으나, 이 경우 하자부분은 보수에 의하여 사라지게 되므로 시공자가 하자를 부인할 경우에 대비하여 미리 하자에 대한 객관적 증거를 확보해 두어야 합니다.
++건축주는 하자로 인한 손해배상을 받을 때까지 그 손해배상액 상당 공사대금의 지급을 거절할 수 있고, 나아가 공사대금을 손해액과 같은 금액 범위 내에서 상계할 수 있습니다.
++ 설계자가 작성한 설계도서 자체의 하자에 의하여 건축물에 하자가 발생하거나, 감리자의 감리상의 하자로 인하여 건축주에게 손해가 발생한 경우에는, 건축주는 설계자나 감리자에게 손해배상을 청구할 수 있습니다.
5) 소송절차에서의 유의사항
- 서울중앙지방법원은 민사재판부 중 합의재판부 6개와 단독재판부 5개를 건설전담재판부로 지정하여 건설과 관련된 사건을 전담·처리하도록 하고 있습니다.
- 소장이 접수되면 피고에게 소장부본과 응소안내서를 송달하고, 피고의 답변서가 제출된 후 또는 이에 대한 원고의 준비서면이 제출된 단계에서 준비절차기일 또는 변론기일이 지정되어 진행됩니다.
- 사실조회, 문서제출명령, 문서송부촉탁 및 현장검증·감정 등의 증거조사절차가 위와 같은 기일지정에 앞서거나 그 도중에 이루어지기도 하는데, 이를 위하여서는 관련 사실에 관한 주장과 아울러 증거신청을 하여야 합니다.
- 준비절차기일에서는 당사자 쌍방의 주장내용과 이에 대한 상대방의 인정 여부 등을 확인·정리하고, 서증의 제출과 증인신청 및 전항에서 본 각종 증거방법들에 대한 신청을 하는 등으로 입증자료를 제출합니다.
- 변론기일은 법정에서 준비절차에서 정리된 주장 및 입증방법을 다시 확인하고, 증인신문절차를 하는 방식으로 진행됩니다.
- 건설관련 소송은 공사도급계약을 체결한 건축주(도급인)와 시공자(수급인) 사이에서, 시공자가 공사대금 내지 추가공사대금의 지급을 청구하는 데 대하여 건축주가 지체상금이나 하자로 인한 손해배상책임을 주장하며 상계항변을 하는 형태를 취하는 것이 일반적이고, 때에 따라서는 건축주가 원고가 되어 지체상금 내지 하자로 인한 손해배상을 먼저 청구하기도 합니다. 다만, 구체적인 소송형태에 관계없이 건축주나 시공자는 위와 같은 주장 및 항변과 관련하여 적절하고 충분한 주장·입증을 다하여야만 자신에게 유리한 판단을 받을 수 있습니다. 사항별로 필요한 구체적인 주장·입증사항은 앞에서의 설명을 참고하시기 바랍니다.
- 건설관련 소송은 기본적으로 공사계약의 내용과 이행정도에 대한 확인작업이 전제되는 것으로서, 이를 위한 감정절차가 무엇보다 중요하여 대부분의 사건에서 감정결과가 재판의 결과에 그대로 반영되어 사건의 결론을 좌우하게 됩니다. 따라서 당사자로서는 본인 또는 상대방의 감정신청시에 감정사항, 감정기준 및 자료 등에 관하여 사전에 충분한 주장을 하거나 적절한 자료를 제시하고, 감정결과가 나온 뒤에도 상세히 검토하여 잘못된 사항을 지적하거나 보완을 신청하는 등의 적극적인 자세가 필요합니다.
- 건설공사에 관하여 분쟁이 발생한 경우에는 종국적으로 법원을 통한 소송에 의하여 해결을 하게 되지만, 소송의 경우에는 감정료 기타 증거수집비용 등 고액의 비용이 지출될 수 있고 시간도 많이 걸릴 가능성이 크므로, 전문가들이 관여하는 '대한상사중재원(www.kcab.or.kr)’ 또는 건설교통부 산하의 ‘건설분쟁조정위원회’의 조정절차를 이용하거나, 법원에 소송을 제기하기에 앞서 조정신청을 하여 법원조정위원회 소속 건축관계 전문조정위원에 의한 간이감정을 받는 등 적은 비용으로 신속히 처리하는 절차에서 분쟁을 해결하는 방법을 선택할 수 있습니다.
건설공사의 특징
계약 체결시의 주의사항
시공 과정에서의 주의사항
자주 발생하는 분쟁유형과 유의사항
1 건설공사의 특징
건설공사는 시설물을 설치·유지·보수하는 공사, 시설물을 설치하기 위한 부지조성공사, 기계설비 기타 구조물의 설치 및 해체공사 등을 말하는 것으로서, 건축주의 의뢰에 의하여 설계자가 설계도면을 작성하고, 시공자가 그 도면에 따라 공사를 시행하게 되는데, 소규모 건설공사라고 하더라도 그 시공에 있어서 기초부터 내장에 이르기까지 수많은 자재가 사용되고 다양하고 세분화된 각종 공사가 공정에 따라 순서대로 진행되어 완공에 이르게 됩니다.
이처럼 건설공사는 상당한 시간에 걸쳐서 복잡 다양한 공정을 거쳐 이루어지고 자재나 시공기술도 다양하며 그에 따라 가격도 천차만별일 뿐만 아니라 건축주나 설계자 및 시공자가 느끼고 선호하는 경향이 상당히 다르므로, 시공 도중에 설계나 공사계약 당시에는 전혀 예측하지 못한 문제점이 발생하는 경우가 많으며 공사가 완공된 경우에도 하자가 생기는 사례가 많고, 이로 인하여 분쟁이 발생할 위험도 매우 큽니다.
따라서, 건설공사에 있어 분쟁을 예방하기 위하여는 건축업자에게 모든 것을 믿고 맡긴다거나 그가 다 알아서 해줄 것이라는 마음 자세에서 벗어나, 설계를 의뢰할 때부터 시공과정을 거쳐 공사가 완공될 때까지 건설의 모든 공정을 철저하고 꼼꼼히 점검하고 이를 명확히 한 다음 세세한 부분까지 서면으로 작성하여 상대방의 확인을 받아 두고 객관적 증거를 확보하여 두는 것이 필요합니다.
아래에서는 건설공사에서 발생할 수 있는 분쟁을 예방하기 위하여 건축주가 계약체결시 또는 시공시에 주의하여야 할 사항을 알아보고, 건설공사에서 자주 발생하는 분쟁유형에 대하여 소개하고자 합니다.
2 계약 체결시의 주의사항
건축주는 설계를 의뢰하기에 앞서 자신이 계획하는 규모와 취향에 맞는 건축내용을 구체적으로 정한 다음, 설계자가 자격과 능력을 갖추었는지를 확인하고 설계계약을 체결하는 것이 좋습니다. 통상 건축사에게 설계와 감리(감리는 시공이 설계도서의 내용대로 제대로 수행되는지 여부를 확인하여 관리하고 이를 건축주에게 보고하는 업무를 말합니다)를 함께 계약하고, 시공을 건축업자에게 도급을 주는 경우가 일반적입니다.
간혹 설계부터 시공, 감리까지 모두 동일업자에게 도급을 주거나, 시공업자에게 설계를 맡기는 경우가 있으나, 이러한 경우 일에 대한 견제와 감독이 제대로 이루어지지 않아 분쟁이 발생하기 쉬우므로 바람직하지 않습니다.
건축주는 설계자에게 자신이 계획하고 있는 공사비예산과 자신이 원하는 건축내용을 구체적으로 알려주고, 이에 대하여 설계자와 의견을 교환하여 세세한 부분까지 협의를 하는 것이 좋습니다. 설계진행과정에서 최소 2회(기본설계 완료 후와 건축허가 제출 전) 이상은 설계자로부터 설계내용의 설명을 듣고 자신의 생각과 다르게 설계된 부분을 수정하고, 설계내용을 숙지하는 것이 필요합니다.
시공자를 선정함에 있어서는 시공능력을 갖추었는지를 반드시 확인하고(시공자가 시공한 건물을 답사하고 그 건축주의 의견을 물어보는 방법도 있습니다) 가능한 한 사업자등록증이 있는 사업자를 선정하며, 시공자와 도급계약을 체결하기 전에 미리 설계자와 논의하여 공사의 사소한 부분까지 명시적으로 정리한 다음, 시공자가 이러한 내용과 도면을 근거로 세세한 부분까지 감안하여 견적을 하도록 하는 것이 좋습니다.
시공자와 공사계약을 체결함에 있어서는 건설교통부에서 고시하는 건설공사표준도급계약서, 표준시방서를 사용하는 것이 바람직합니다. 공사계약은 평당가격으로 하지 말고 공사비의 세부적 내역서를 반드시 첨부하되, 자재의 종류나 등급, 단가, 시공방법, 시공할 부분을 구체적으로 기재하여야 하고(자재의 경우 품질에 따라 가격이 다양하므로 상표명까지 기재하는 것이 바람직합니다), 공사대금에 관하여는 금액, 지급시기(공사의 진행 정도에 따라 몇 회에 나누어 언제 지급할 것인지), 부가가치세 포함 여부, 지체상금률, 지급방법 등을 반드시 정하여야 하며, 전기·수도·가스 등의 인입 관계비용, 위법 발생시 이행강제부담금, 인허가 등에 필요한 각종 공과금 등을 누가 부담할 것이지 여부도 정하는 것이 좋고, 정해진 사항은 반드시 계약서에 구체적으로 기재하여야 하겠습니다.
3 시공 과정에서의 주의사항
건축주는 시공과정을 주요 공정별로 상시 점검하는 것이 필요합니다. 만일 시공자와 의견에 차이가 있는 부분이 있으면 사소한 부분이라도 협의를 충분히 하여야 하고, 잘못된 시공이나 미심쩍은 부분을 발견하였을 경우에는 이를 즉시 시공자에게 문의하여 해결하며, 협의 내용은 반드시 서면으로 정리하여 쌍방의 확인내용을 기재하여 놓고, 잘못된 시공부분은 사진을 찍어두는 등 객관적 증거를 확보하여 두는 것이 좋습니다. 또한, 건축주는 감리자에게 시공과정에 대하여 확실한 점검을 요구하는 등 감리자를 적극적으로 활용하는 것이 바람직합니다.
시공 도중 당초의 설계 및 계약내용과는 다른 변경사항이 발생한 경우에는 변경하게 된 원인을 찾아 변경시공의 내용 및 범위와 그로 인한 비용의 증감 여부를 확정하고, 그 비용의 부담자를 정하여야 하며, 구두로 합의한 것은 후에 인정받기 어려우므로 작은 부분이라도 반드시 서면에 기재한 다음 쌍방의 확인 서명을 받아두는 것이 필요합니다.
또한, 건축주가 변경된 공사에 관련된 비용을 지급할 경우에는 원래의 공사대금에서 공제되는 것인지를 명확히 하고 반드시 시공자로부터 확인받아 두어야 합니다.
설계자는 건축주로부터 제시받은 조건, 예산을 고려하여 기본설계도면(허가도면)을 작성하고 이를 토대로 시공자가 실제로 공사를 수행하는 데 필요한 실시설계도면(공사도면)을 작성하는데, 실시설계도면은 추가공사나 변경시공이 있을 경우 그 수량 등을 산정하는 기준이 됩니다. 또한, 시공자는 시공 중 또는 완성단계에서 건축물의 실제상황을 나타내는 시공상세도면(준공도면)을 작성하는데 이 도면은 하자보수나 유지관리의 기본이 됩니다. 건축주는 설계자나 시공자가 위와 같이 수량산정, 하자보수 및 유지관리의 기본이 되는 도면들을 제대로 작성하였는지 확인하고, 이를 인수받아 잘 보관하여야 합니다.
공사가 중단되는 일이 발생하거나 공사가 끝난 경우에는 반드시 당시의 건축물의 상태에 관하여 객관적인 증거를 확보하여야 합니다. 사진이나 비디오 촬영 등도 유용하고, 감리인의 세부감리를 받아 현장확인서를 받아두는 것도 좋습니다.
공사가 완료된 경우에는 시공자와 함께 미시공 또는 잘못 시공된 곳이 있는지 확인하여 그 처리를 협의하고, 각종 인허가·사용검사 등을 확인하며, 시공자로부터 하자이행증권을 교부받고, 건축주가 기왕에 지급한 공사금액을 정산한 후, 별다른 문제가 없는 경우에 잔금을 지급하는 것이 바람직합니다. 이때 설계자 또는 감리자의 도움을 받는 것이 좋습니다.
4 자주 발생하는 분쟁유형과 유의사항
1) 공사계약의 해제
++공사계약을 해제할 수 있는 경우
- 건축주(도급인)는 시공자(수급인)가 공사완공을 지체할 경우나 시공자의 공사중단 등으로 약정된 준공기한까지 공사완공이 불가능하다는 것이 명백하여진 경우에는 상당한 기간을 정해 이행을 최고하고 그 기간 내에 이행이 없으면 시공자의 책임을 사유로 하여 공사계약을 해제할 수 있습니다.
시공자의 잘못으로 공사계약이 해제되면, 시공자는 해제 당시의 건축물 상태 그대로 건축주에게 인도하고, 건축주는 인도받은 건축물의 기성고에 해당하는 공사대금을 시공자에게 지급하여야 합니다. 이때 시공자는 공사중단으로 인하여 건축주가 입은 손해도 배상해야 합니다.
- 건축주는 시공자에게 별다른 잘못이 없는 경우라도 공사를 완성하기 전에 공사계약을 해제할 수 있는데(민법 제673조), 이때 건축주는 시공자에게 시공자가 이미 지출한 비용과 일을 완성했더라면 얻었을 이익을 합한 금액을 배상하여야 하고, 시공자는 해제 당시의 상태대로 건축주에게 인도하면 됩니다.
- 건축주와 시공자는 공사계약서에 명시된 해제사유가 발생한 경우 계약을 해제할 수 있고, 서로 합의하여 공사계약을 해제할 수도 있습니다. 합의로 해제할 경우에는 당사자 간에 기성고 부분에 대한 정산합의를 하는 것이 좋습니다. 그러나, 그와 같은 정산합의가 없는 경우에도 시공자는 원칙적으로 건축주에게 기성고 부분에 대한 공사대금을 청구할 수 있습니다.
- 다만, 건물이 이미 완공된 이후에는 그 건물의 하자가 중대한 경우라도 건축주가 이를 원인으로 계약을 해제할 수는 없고(민법 제668조 단서), 시공자에게 하자담보책임(하자보수청구 또는 손해배상청구)만을 물을 수 있습니다.
++ 기성공사대금채권
- 건축주가 시공자에게 기성고에 따라 공사대금을 분할하여 지급하기로 약정하였다거나, 공사계약이 중도에 해제되어 공사가 중단된 경우 건축주는 약정된 공사대금을 기준으로 하여 여기에 기성고 비율을 곱하는 방식으로 산정된 공사대금을 지급하여야 합니다.
이때 기성고의 확정시점은 분할지급의 경우에는 ‘공사대금 지급일’이고, 공사계약이 중도에 해제된 경우에는 ‘해제된 날’이 됩니다.
- 기성고 공사대금을 산정하는 방식은 아래와 같습니다.
기성고 공사대금 = (약정된 총공사대금) × {완성부분 공사비/(완성부분 공사비 + 미시공부분 공사비)}
- 기성고를 산정하기 위하여는 완성부분 공사비와 미시공부분 공사비를 확정하여야 하므로, 기성고 확정시점의 완성부분과 미시공부분을 시공자와 확인하여 구체적으로 확정하는 것이 필요하고, 분쟁이 발생할 경우에 대비하여 이를 서면으로 작성하여 서명을 받아 두고 시공부분에 대하여 사진 촬영을 하거나 감리인의 세부감리를 받아 현장확인서를 받아두는 등 객관적인 증거를 확보하여 두어야 합니다.
2)공사대금 청구
++공사의 완성으로 인한 공사대금 청구
건축주(도급인)는 원칙적으로 공사계약내용에 따라 공사가 완성된 뒤 이를 인도받음과 동시에 시공자(수급인)에게 공사대금을 지급하여야 합니다. 그러나 대개 공사의 진행정도(기성고)에 따라 대금을 몇 회에 나누어 지급하기로 약정하는 경우가 많고, 이 경우 그 약정에 따라 대금을 지급해야 함이 원칙입니다.
공사가 완성된 것인지는 보통 공사에 필요한 공정을 모두 마쳤는지에 따라 판단하고, 만약 모든 공정을 마쳤다면 비록 그것이 불완전하여 보수가 필요하다고 하더라도 공사는 일단 완성된 것으로 해석함이 일반적이므로, 시공자는 공사대금을 청구할 수 있습니다. 물론 하자가 있는 경우 건축주는 시공자에게 보수 또는 손해배상청구를 할 수 있는데, 이에 관하여는 뒤에 다시 설명하겠습니다.
++설계변경 또는 추가공사로 인한 공사대금 청구
공사가 진행되던 중 설계가 변경되거나, 계약에서 예정하지 않은 추가공사가 이루어지는 경우가 많은데, 이 경우 추가·변경공사에 관하여 대금에 관한 약정까지 하고 그 자료를 명확히 남겨 두어야만 분쟁을 예방할 수 있습니다. 이러한 경우에는 그 약정에 따라 건축주나 시공자가 추가·변경공사비를 부담하게 됩니다.
만일, 추가·변경공사에 관한 약정이 없이 시공자가 공사를 하거나, 약정은 하였으나 대금에 관하여 정한 바가 없는 경우에는 공사도급계약의 목적, 시공자가 추가·변경공사를 하게 된 경위, 추가·변경공사의 내용(통상적인 범위를 넘는지 여부), 건축주의 공사현장에의 상주 여부(건축주의 지시나 묵시적 합의), 추가공사에 소요된 비용이 전체 공사대금에서 차지하는 비율 등 제반사정을 종합, 고려하여 추가·변경공사대금채권의 인정 여부를 판단합니다.
++ 부가가치세
공사계약에서 건축주가 부가가치세를 부담하기로 약정한 경우(보통 공사대금을 정하고, ‘부가가치세는 별도’라는 취지의 문구를 넣은 경우임), 시공자는 건축주에게 부가가치세 상당액의 지급을 청구할 수 있습니다.
시공자가 부가가치세를 부담하기로 약정한 경우에는 당연히 시공자는 건축주에게 그 지급을 청구할 수 없습니다.
그런데 부가가치세의 부담에 관한 약정이 없는 경우에는 특별한 사정이 없는 한 공사대금에 부가가치세가 포함된 것으로 보아 시공자가 건축주에게 그 지급을 청구할 수 없다고 보는 것이 우리 대법원의 견해입니다.
++ 공사대금의 지급방법
- 건축주가 공사대금을 금전으로 지급하는 것이 일반적이지만, 공사대금의 전부 또는 일부를 금전이 아닌 완성 또는 미완성의 건물 등의 소유권을 이전함으로써 변제하는 대물변제의 방법으로 하는 경우도 있는데, 대물변제의 경우에는 소유권을 이전하는 물건의 가치가 얼마인지가 매우 중요하므로 당사자 간에 그 조건, 기준, 내용 등에 관한 구체적인 합의가 반드시 필요합니다.
- 건축주가 시공자(수급인)를 대신하여 하수급인에게 자재대금, 노임 등을 지급하는 경우에는 보통 건축주, 시공자, 하수급인의 3자 합의에 의하여 이루어지고, 3자 사이에 정산을 하게 됩니다.
- 그런데 시공자가 하수급인에게 하도급 공사대금 등을 지급하지 않아 공사가 원활히 진행되지 않는 경우 건축주가 공사의 진행을 위하여 3자 합의 없이 직접 하수급인에게 하도급 공사대금을 지급하는 경우가 많이 있습니다. 이때 시공자 대신 하도급 공사대금을 지급한 건축주는 시공자에 대하여 하수급인에게 지급한 금액만큼의 부당이득반환채권을 가지게 되고, 그 채권과 시공자의 건축주에 대한 공사대금채권과 서로 상계함으로써 시공자에 대한 공사대금지급의무를 면할 수 있습니다. 다만, 분쟁이 발생할 경우에 대비하여 시공자가 발행한 영수증, 세금계산서에 ‘어떤 내용의 공사에 대하여 시공자를 대신하여’ 지급하는 것이라는 취지를 명확히 기재하여 보관하는 것이 좋습니다.
- 건축주가 시공자와 사이에서 시공자의 하수급인에 대한 공사대금채무를 인수하기로 합의하고, 하수급인도 이를 승낙하였다면 건축주는 그 합의내용대로 하수급인에게 공사대금을 지급하고 시공자에 대한 공사대금 채무의 전부 또는 일부를 면하게 되며, 하수급인은 건축주에 대하여만 공사대금의 지급을 구할 수 있습니다.
- 건축주가 하수급인에게 시공자의 공사대금채무를 인수하겠다고 약속한 경우라면 하수급인은 여전히 시공자에게 공사대금의 지급을 청구할 수 있습니다.
3) 지체상금
++시공자가 약정완공기일 이내에 공사를 완성하지 못하는 등 공사계약에 따른 의무의 이행을 지체할 경우에 건축주에게 지급하여야 할 손해배상금을 지체상금이라 하는데, 건축주가 약정에 기한 지체상금을 청구하기 위해서는 시공자와 사이에 지체상금에 관한 명시적인 약정을 하였어야 함은 물론이고, 시공자가 공사완공을 지체한 사실을 입증하여야 합니다. 이때 건축주는 공사계약상의 공사완공일을 지나 공사가 완공된 사실을 입증하면 되고 그로 인한 손해의 발생 및 손해의 액수를 입증할 필요는 없습니다.
++지체상금 = 총공사금액 × 지체일수 × 1일당 지체상금률
(공사계약시 지체상금률을 정하여 계약서에 반드시 기재하여야 합니다. 지체상금률은 1/1000로 정하는 경우가 많습니다)
지체일수는 약정준공기한 다음날부터 공사완공 후 건물을 인도한 날까지이고, 하자가 있더라도 예정된 최후의 공정까지 종료되어 완공되면 지체상금의 발생은 종료됩니다. 시공자가 책임질 수 없는 사유로 공사가 지연된 기간은 지체일수에서 공제하여야 하나, 이는 시공자가 입증하여야 합니다.
만일, 공사계약 당시 지체상금에 관한 약정을 하지 않았다면 건축주는 시공자가 공사완공을 지체한 사실과 함께 그로 인한 손해의 발생 및 손해의 액수에 관하여서도 입증함으로써 시공자의 공기지연으로 인한 손해배상청구를 할 수 있습니다.
4) 하자가 발생한 경우
++ 하자는 시공된 부분에 사회통념상 또는 공사계약에서 정한 내용에 미치지 못하는 구조적·기능적 결함이 있는 부실시공, 특정 공사부분이 시공되지 아니한 미시공 및 당초 약정된 것과 달리 변경시공된 경우를 말합니다.
시공된 부분에 하자가 존재하는지 여부는 공사도급계약서, 시방서, 설계도 등 관련서류를 기초로 하여 계약의 목적, 계약체결 당시의 사정 등 제반 사정을 고려하여 판단하게 되므로, 공사계약서 등 관련서류를 세세하게 구체적으로 작성하여 이를 잘 보관하는 것이 필요하고, 분쟁이 발생할 경우에 대비하여 하자 있는 시공부분을 시공자에게 확인받거나 객관적 증거를 확보하여 두는 것이 필요합니다.
++시공된 부분에 하자가 있는 경우, 원칙적으로 건축주는 시공자에게 상당한 기간을 정하여 하자의 보수를 청구할 수 있으나, 하자가 그다지 중요하지 않은 반면 이를 보수하기 위해서는 과다한 비용을 필요로 하는 경우에는 하자보수를 청구할 수 없고, 손해배상 청구만 할 수 있습니다.
++ 건축주는 시공자에게 하자보수를 청구하는 대신 하자로 인한 손해배상을 청구할 수 있고, 나아가 하자보수를 하더라도 보전되지 아니하는 손해가 있을 경우에는 하자보수청구와 함께 나머지 손해배상청구도 할 수 있습니다.
건축주가 스스로 하자를 보수한 경우에는 시공자의 하자보수의무의 범위 내에서 시공자에게 그 비용의 상환을 청구할 수 있으나, 이 경우 하자부분은 보수에 의하여 사라지게 되므로 시공자가 하자를 부인할 경우에 대비하여 미리 하자에 대한 객관적 증거를 확보해 두어야 합니다.
++건축주는 하자로 인한 손해배상을 받을 때까지 그 손해배상액 상당 공사대금의 지급을 거절할 수 있고, 나아가 공사대금을 손해액과 같은 금액 범위 내에서 상계할 수 있습니다.
++ 설계자가 작성한 설계도서 자체의 하자에 의하여 건축물에 하자가 발생하거나, 감리자의 감리상의 하자로 인하여 건축주에게 손해가 발생한 경우에는, 건축주는 설계자나 감리자에게 손해배상을 청구할 수 있습니다.
5) 소송절차에서의 유의사항
- 서울중앙지방법원은 민사재판부 중 합의재판부 6개와 단독재판부 5개를 건설전담재판부로 지정하여 건설과 관련된 사건을 전담·처리하도록 하고 있습니다.
- 소장이 접수되면 피고에게 소장부본과 응소안내서를 송달하고, 피고의 답변서가 제출된 후 또는 이에 대한 원고의 준비서면이 제출된 단계에서 준비절차기일 또는 변론기일이 지정되어 진행됩니다.
- 사실조회, 문서제출명령, 문서송부촉탁 및 현장검증·감정 등의 증거조사절차가 위와 같은 기일지정에 앞서거나 그 도중에 이루어지기도 하는데, 이를 위하여서는 관련 사실에 관한 주장과 아울러 증거신청을 하여야 합니다.
- 준비절차기일에서는 당사자 쌍방의 주장내용과 이에 대한 상대방의 인정 여부 등을 확인·정리하고, 서증의 제출과 증인신청 및 전항에서 본 각종 증거방법들에 대한 신청을 하는 등으로 입증자료를 제출합니다.
- 변론기일은 법정에서 준비절차에서 정리된 주장 및 입증방법을 다시 확인하고, 증인신문절차를 하는 방식으로 진행됩니다.
- 건설관련 소송은 공사도급계약을 체결한 건축주(도급인)와 시공자(수급인) 사이에서, 시공자가 공사대금 내지 추가공사대금의 지급을 청구하는 데 대하여 건축주가 지체상금이나 하자로 인한 손해배상책임을 주장하며 상계항변을 하는 형태를 취하는 것이 일반적이고, 때에 따라서는 건축주가 원고가 되어 지체상금 내지 하자로 인한 손해배상을 먼저 청구하기도 합니다. 다만, 구체적인 소송형태에 관계없이 건축주나 시공자는 위와 같은 주장 및 항변과 관련하여 적절하고 충분한 주장·입증을 다하여야만 자신에게 유리한 판단을 받을 수 있습니다. 사항별로 필요한 구체적인 주장·입증사항은 앞에서의 설명을 참고하시기 바랍니다.
- 건설관련 소송은 기본적으로 공사계약의 내용과 이행정도에 대한 확인작업이 전제되는 것으로서, 이를 위한 감정절차가 무엇보다 중요하여 대부분의 사건에서 감정결과가 재판의 결과에 그대로 반영되어 사건의 결론을 좌우하게 됩니다. 따라서 당사자로서는 본인 또는 상대방의 감정신청시에 감정사항, 감정기준 및 자료 등에 관하여 사전에 충분한 주장을 하거나 적절한 자료를 제시하고, 감정결과가 나온 뒤에도 상세히 검토하여 잘못된 사항을 지적하거나 보완을 신청하는 등의 적극적인 자세가 필요합니다.
- 건설공사에 관하여 분쟁이 발생한 경우에는 종국적으로 법원을 통한 소송에 의하여 해결을 하게 되지만, 소송의 경우에는 감정료 기타 증거수집비용 등 고액의 비용이 지출될 수 있고 시간도 많이 걸릴 가능성이 크므로, 전문가들이 관여하는 '대한상사중재원(www.kcab.or.kr)’ 또는 건설교통부 산하의 ‘건설분쟁조정위원회’의 조정절차를 이용하거나, 법원에 소송을 제기하기에 앞서 조정신청을 하여 법원조정위원회 소속 건축관계 전문조정위원에 의한 간이감정을 받는 등 적은 비용으로 신속히 처리하는 절차에서 분쟁을 해결하는 방법을 선택할 수 있습니다.
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